近些年关于案例指导制度理论上的研究很多，也有地方法院在实践中加以尝试，取得了较好的社会效果，但要将案例指导作为一种制度巩固并广泛推广开来，这一目标我们还未达到。笔者作为一名中级法院法官，试图从法官的视角对案例指导的现状进行分析、并对该制度的定位、构建谈谈看法。

　　一、案例指导的现状及分析

　　1、指导性案例的发布情况

　　从案例选编的部门层级划分主要有以下几类：

　　第一类：最高人民法院编辑主办的刊物中的案例。如《最高人民法院公报》、《人民司法》，《最高人民法院公报》自1985年创刊以来，每期都要刊登几个案例，该案例被公认为最具有权威性、指导性。

　　第二类：最高人民法院有关部门编辑的案例。如最高院中国应用法学研究所编辑的《人民法院案例选》；最高院执行工作办公室编辑的《执行工作指导》；最高院刑事审判第一、二、三、四、五庭编辑的《刑事审判参考》等。据粗略统计该类定期及不定期的书籍刊物多达十几种。

　　第三类：最高院与出版社联合推出的或最高院主管的刊物中的案例。如与法律出版社出版的《审判前沿》；与国家法官学院出版的《法律适用》；与人民法院出版社出版的《中国审判》等。

　　第四类：地方人民法院选编的案例。各地方以高院为主，中级法院和基层法院都有各种形式的案例选编。该类书籍刊物多的数不胜数，在此不一一列举。

　　2、实践中对指导性案例的应用

　　2002年8月，互联网和全国相关媒体以“诉讼前可查阅案例，郑州中原区法院试行先例判决制”为题，报道了郑州中原区法院试行“先例判决”制度的消息；接下来天津市高院在民商事审判中实行“判例指导”制度；郑州市中院、成都市中院、江苏省高院、四川省高院等法院都先后摸索尝试了案例指导制度。 这些法院在现行的司法体制基础上，利用自身的资源，充分发挥法院的能动性，为案例指导制度作了有益的探索，也取得了一定程度的社会认同。

　　3、目前指导性案例存在的问题

　　综合以上列举的指导性案例发布和使用情况，笔者总结出以下几点存在的问题：

　　（1）案例缺乏权威性。包括：案例发布不权威，指导性案例数量纷繁，且出版的部门单位太多，质量参差不齐，严重影响了案例的权威性；案例使用不权威，案例只能起到参考作用，律师援引案例并不能作为证据使用，法官在判决中也不能引用案例。

　　（2）案例缺乏系统性。发布的案例没有统一的部门、系统的编号，导致案例零散、不连贯，查找起来很困难，案例记载没有标准的格式，经常与判决书分家，不方便使用。

　　（3）案例不具备指导性。各出版部门的编辑之间难以相互协调也导致有些案例在观点和适用法律上会有冲突，让读者无所适从，这些案例仅起到百家争鸣的作用，却难当“指导”之责。

　　（4）对指导性案例的重视不够。学界虽然多年来对我国如何建立案例指导制度存在争议，但司法实践中对案例的重视程度还远远不够。从案例的编撰上来看，既没有统一的标准，又没有严格规范的程序。对于一名司法人员来说，案例的学习没有统一定期的培训，案例的使用没有硬性的标准，导致案例的作用发挥不出来。

　　4、指导性案例现状的原因分析

　　学界和司法界对案例指导制度的研究和尝试已经有很多年了，但案例指导要作为一种制度还远未建立起来，法官甚至还在对案例用与不用间徘徊，更不要说如何使用了。案例指导之所以处于这种尴尬的状态，究其原因是对案例指导制度的性质难以定位。很多法学家认为我国属大陆法系，案例不属于法律渊源，如果承认案例能够作为法官审理案件的依据，就等于承认法官可以造法，这与我国自古以来的制定法传统相悖。

　　笔者认为大陆法系与英美法系并非是水火不相容的，且制定案例指导制度也并非等同于判例制度。我们应当对案例指导制度进行准确的性质和价值定位，构建出适合中国特色的案例指导制度。

　　二、指导性案例制度的价值定位

　　1、同案同判，实现公平正义。

　　案例的作用有很多，其中最朴素的、最为老百姓认同的就是同案同判，这是人们对于司法公平、公正、公信最直观的理解和衡量，也是司法的形式正义的体现。然而在目前的司法实践中，同案不同判的现象普遍存在，这使民众对法官的公正品质和业务素质、对司法结果的公正性不信任，最终导致对整个司法制度的正义性产生怀疑、对法律信仰产生动摇。

　　案例指导制度正是基于制定法本身存在的缺陷而设计的，该制度可以为相同或相似的案例提供一个统一的司法标准，从而规范司法裁量权实现同案同判，提升司法公信力。

　　2、释法析法，促进法律完善。

　　法官是裁判者，不是立法者，这是我国建立案例指导制度的基础。案例指导制度作为现有法律制度的补充，应当起到对现有法律进行解释、补充和完善的作用。

　　虽然司法解释招致诸多诟病，但在现阶段我国法律体系还不够完善的情况下，司法解释的存在是“必经之路”。不过我们可以对司法解释的形式加以改进。通过法定程序公布具有一定约束力的案例，来体现出对法律的理解和实践，及对法律不足之处通过法官在实践中的经验、智慧加以弥补。这种案例指导的形式解决了司法解释抽象难懂、不严谨的问题，不但易于理解和实践操作，而且更能被人们所接受。

　　3、有章可循，提高司法效率。

　　案例指导制度可以对法官的自由裁量权进行引导和约束，实现同案同判。目前越来越多的公益诉讼既是借助媒体的宣传，使案件胜诉后成为影响深远的案例，以指导其他遇到同类问题的当事人能够得到同等的判决。如果案例指导制度实行，该案件成为有约束力的案例，则公益诉讼的意义将更能得到体现。

　　4、废除请示，促进司法公开。

　　过大的自由裁量权往往使法官不敢轻易下判，这样大量的法院内部、下级法院向上级法院逐级请示汇报普遍存在，已成为不成文的规定，严重影响了诉讼的公开性与透明度，这对案件当事人来说是极不负责任的；请示汇报也压抑了案件承办人和合议庭的能动作用，不能真正落实承办法官的审判职责。

　　案例指导制度的实行有助于废除请示汇报行为，以案例来规范法官的裁量，以案例来体现上级法院对法律的解释和对疑难问题的理解。

　　四、指导性案例的制度设想

　　我们应当建立一套适合中国法制特色的案例指导制度，笔者对此提出一些自己的设想。

　　1、案例的编辑发布

　　案例应当由最高人民法院统一编撰发布。各级法院将认为有指导价值的案例逐级上报，上级法院对判决书和卷宗审核后再上报，最高院应当设立专门的案例编撰机构，由专人负责，对案例审查挑选，选出有指导意义的案例分门别类按一定的索引方式予以公布，案例类型应当包括对量刑有规范作用的、对法律适用有指导作用的、对法律空白依照法理和国情有创新意义的等各个方面。发布的案例应当有统一的格式，统一的编号，在各个有条件的法院都应设有查询平台，也应有官方网站便于查询。总之，应当为当事人对于案例的使用提供便利条件。

　　2、指导性案例的效力

　　从现行立法看，指导性案例的法律效力在法律上并无明确的地位。而要将指导性案例区别于以往的案例“参考”作用而定位于“指导”，则需要进一步的立法规范。目前我们只能通过最高院的文件规定来要求法官对指导性案例的使用。

　　3、指导性案例的使用

　　目前指导性案例不能作为法律规范直接在判决书中引用，但可以作为证据由当事人或律师来举证。法官对于恰当的案例应当适用，如果不予采用应在判决书中说明不适用的原因。法官在判决中可不主动引用案例，如果当事人也未对相应案例进行举证时，法官应依照相应案例的指导原则做出判决。如果判决与指导性案例相悖，可以通过二审和申诉程序来纠正，但提出异议的权利应当由案件当事人来掌控。只要没有违反法律规定，当事人也认可该判决，法院则没有必要以与指导性案例不符为由主动介入，更不应将其认定为错案。

　　要建立和完善案例指导制度还需要一个循序渐进的过程，法官要定期进行案例学习方面培训和考核，律师和公民要重视对案例的应用，将案例作为讼诉的武器使用。同时也需要相应的立法，建立配套的制度予以支持。

    发布时间：2009-05-14  转自北京法院网