案例指导制度根本上是实践性很强的命题，应重视通过实践的考察和运用实证的方法进行研究。以权威的国家“白皮书”之一的《最高人民法院公报》(下称《公报》)为平台发布案例，无疑在当前案例指导制度中最具代表性。因此，本文把视线集中于《公报》案例，来展开对案例指导的评述。截至2008年第6期，《公报》共出版140期(1985年创刊时为季刊，1999年改为双月刊，2004年又改为月刊)，刊登578个案例，1覆盖了刑事、民事(含经济)、知识产权、交通运输、行政(含国家赔偿)等各种类型。本文中，我们考察的范围限于《公报》案例中的92个知识产权案例，需要说明的是，本文在选择案例时，并未将《公报》“裁判文书”栏目的案例计算在内。
一、《公报》案例内容的价值定位——类型化的考察
案例指导制度的关键在于指导性案例的确定。这当然涉及法院的审级、裁判的形式以及案例筛选机制等方方面面的问题，但首要的还是关于案例内容的定位，即什么样的案例可以成为指导性案例，要实现的是何种追求。
(一)比较法的审视及理论梳理
普通法系的判例法制度要求“遵循先例”(stare decisis)，根据这一原则，一个法院通常应该遵循它自己的在先判决，每个法院都应该遵循层级较高的法院的判决。2但严格地说，普通法系的判例并不是指对某一案件的整个判决，而是指判决中所包含的、能作为先例的某种法律原则或法律规则。当然，先例判决中所包含的法律原则或法律规则并不像制定法的条文那样明确，而是需要后来的法官不断总结和概括，这就要求法官必须掌握能区分先例(distinguishing technique)的比较复杂的司法技术。3从这个意义上讲，在普通法系国家，只要是法院所作判决，都理所当然成为具有拘束力的判例，但能否构成被遵循的先例，尚有赖于后来法官的适用。4在大陆法系国家，虽然从理论上或法律上讲，判例不被视为正式的法律渊源，但大陆法系的法院“尽管没有正式的遵循先例原理，但仍像其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决”。大陆法系国家这种事实上的判例制度因传统观念和思维方法的不同，在运作上与普通法系国家有所不同。表现为法官似乎始终在运用演绎推理，在判决中关于具体事实的记载过于简略，从而使得判例中的规则更像是对制定法条文的解释。5因而，在大陆法系，最高法院和上诉法院的在先判决均可构成判例，而这种判例最主要的价值在于其对于法律解释方面的意义。
在我国的案例指导研究中，关于案例内容的要求被作为案例的选编标准、范围或案例的实质要件问题而提出。学者列举了不同的条件，如典型性、先例性、新颖性、创造性、补充(漏洞)性、解释性或合法性、论辩性、说理性、逻辑性、价值性等。但这些特征如不结合实际案例，很难让人明白其具体所指。一般而言，各种观点均强调判决对于法律解释或者法律创制的意义，指出指导性案例的情形主要是弥补法律漏洞，指导条文法适用。有学者将案例指导的基础界定为“审判实践中某类案件在适用法律或者把握裁量幅度等方面需要指导”，故案例作用的发挥是建立在普遍适用的基础之上的，而不是对百年不遇的特殊疑难案件进行指导，对情况特殊需要指导的“疑难杂症”，可以通过个案请示批复的方式指导。6但也有观点认为，作为指导性案例的判决除以普遍性指导价值为主外，也要适当兼顾个案，应具有典型性，属于司法实践中的新类型或疑难案件。7此外，有观点指出：判决必须涉及纯粹的法律问题，对于一些单纯的事实问题的判决不能成为典型案例；对于可以自由裁量酌情处理的案件，即使存在探讨如何运用酌处权的法律问题，也不能作为典型案例。8可见，总体上我国理论界对指导性案例的认识接近于大陆法系的判例，这固然与我国继受大陆法系的传统有关，同时或多或少反映了实践的要求。但是，目前的研究缺乏对实践的全面回顾和反馈，真实的情形又是什么呢？
(二)实践分类：说明与分析
这部分我们将通过对《公报》知识产权案例的一个实际分类以及笔者设计的一份调查问卷所反映出来的问题的分析，来具体说明《公报》案例在内容上的特点，及其现实的定位。
《公报》于1987年第4期第一次刊登知识产权案例，20余年来共登载了92个知识产权案例，主要包括各类知识产权民事纠纷(如著作权、专利、商标权属及侵权纠纷、反不正当竞争纠纷等)，以及个别的知识产权刑事和行政案件。从案例指导的角度，需要的是撇开具体纠纷，去探寻蕴藏在不同类别案件中的普遍规律。为此，我们将《公报》案例划分为5种类型：新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件(见附表)。兹说明如下：
1．新类型案件强调的是“新”，首先需前所未有，其次表现为对法律新规定的及时反应，故一般在新法制定或法律修改后较多见，另此类案件不以法律适用为亮点，突出的是对法律的宣传、解释。典型者如2004年第3期《公报》刊登的“登海公司诉莱州农科所侵犯植物新品种权纠纷案”，该案系2001年2月5日最高人民法院公布《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》以后，权威媒体发布的首例植物新品种权纠纷。
2．重大影响案件以社会影响为首要条件，看重的主要是社会效果而非法律效果，具体分类上把握的一个标准就是当事人或所涉知识产权的知名度。如《公报》2005年第7期刊登的“Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷案”涉及的法律问题(计算机软件著作权的侵权判断)难度并不大，但该案原告是业内著名公司，其主张权利的AutoCAD软件得到普遍使用，该案同时因判决被告承担高额赔偿而引起广泛关注。
3．正确适用法律案件的意义在于通过案例树立法律适用的典范，但这种适用并不体现为难度巨大或取得突破性进展，而主要以正确理解和清楚适用为特征。如《公报》2008年第1期刊登的“吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案”对是否属职务发明的问题作出了正确处理，该问题之前已有多个《公报》案例涉及。笔者感到，这一分类在实践中事实上起到了“兜底”的作用——凡有不便归入其他类别的案例，均可在本类找到位置。
4．疑难案件反映为在事实认定或法律适用方面有较大争议，但这一标准如不细化也难以把握，本文将一、二审有不同意见，二审对一审作出改判(仅对赔偿数额及因客观原因作出的改判除外)的案件均归为此类，从而达到将“疑难”客观化的目的。如《公报》2006年第9期刊登的“古洞春公司诉怡清源公司等不正当竞争纠纷案”，涉及发现权和植物新品种权的区别，二审法院否定了一审法院的认识并作出改判。
5．创设司法规则案件面临的是法律漏洞或空白，往往需通过直接适用法律原则而寻求个案的解决，或是在对现有规则加以阐发的基础上而适用之，因而可从这类裁判出发，总结裁判方法或提炼新的规则，以指导其后的实践。在很多场合，这种“规则”常成为下一步立法的内容。如《公报》2000年第1期刊登的“张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案”，就是在2001年著作权法修改之前，先通过司法实践确立权利人享有控制作品在信息网络传播的权利。
无可否认，上述分类本身不一定周全，对个案而言，可能出现同时符合不同分类或难以归入任一分类的情况，本文只能是尽可能地反映真实，把每个案例归入笔者认为最合适的那种类型。我们关注的是《公报》案例的实际状况，以及由其内容反映出来的取向，至于案例分类的不同称谓则是次要的，根据以上对各案例类型的界定，考虑到《公报》知识产权案例的总量，我们认为据此从总体上作一个量化分析是可行的。
按照笔者的统计，每类案例所占比例如下图所示：
从图中可以看出《公报》案例分布的特点：1、最常见的是正确适用法律的案件，如前所述，这也许与我们确立的分类标准有关，另一方面，正因为《公报》的权威性，人们相信《公报》案例都有可取之处，如果不具备其他特点，那案件的结论和法律适用无疑也是“正确”的，足以为后来者效法；2、重大影响案件和疑难案件数量最少，这说明《公报》案例虽然在一定程度上强调社会影响和社会效果，但并未将其作为最重要的标准；3、疑难案件数量仅略多于重大影响案件，这也与我们将这类案件“标准化”的企图有关，在其他类别案件中(如创设司法规则案件)，未尝就没有“疑难”，所以这只是一个大致的划分，能归入此类者，只不过“疑难”的特征更为突显；4、新类型案件和创设司法规则案件数量居中，分布平均，但要注意到新类型案件在早期《公报》中较多，而创设司法规则案件则在近年的《公报》中占据比较突出的地位。
一般而言，疑难案件和创设司法规则案件更注重的是法律问题，而新类型案件和重大影响案件同时还强调一定的宣传意义，正确适用法律案件则介于两者之间。因此，《公报》案例在整体上体现出价值取向的多元化，并未像前述研究者希望或呼吁的那样以解决复杂法律问题为主要目标，至少从我们的实证考察中没有明显反映出这一特征。当然，随着《公报》发布案例机制的不断完善，《公报》案例的内容定位也在发生着变迁，如近期《公报》中新类型案件和重大影响案件明显较少，但究竟趋势如何，还有待进一步的检验。
上述结论还可与笔者设计的一份调查问卷(附后)的结果相互印证。9当被问及“您认为《公报》案例的突出特点是什么？(可多选)”时，法官们的回答中，占前两位的也是“对如何正确适用法律进行解释”(62.9%)和“案件类型新颖”(57.1%)，以下依次是“对疑难案件如何处理作出说明”(54.3%)、“案件具有重大影响”(45.7%)、“填补法律空白或漏洞，确立新的司法规则”(42.9%)，可见，法官的直观感受和统计数据的结果基本一致。
一直以来，《公报》对发布案例的标准并没有明确说明。只是在早期的工作报告中，最高法院曾指出，其正式发布的案例“主要是对一些重大的复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑问题提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”，10对照此要求，《公报》案例似乎也应倾向于法律问题的解决。但通过分析，我们发现《公报》案例在内容上并没有清晰的定位，各个层面的案例多因对成文法的“具体化”而入选《公报》，《公报》案例显得“杂”而“全”，特点并不鲜明。在现有案例指导制度的探索中，《公报》案例这一状况可以说具有代表性。
二、《公报》案例体例的模式选择——规范化的考察
案例的指导性根本上源于其实质内容，但无论何种类型的案例，都必须通过一定的形式表现出来，才能为人识别，进而发挥作用。因此，形式要件也是案例指导制度的重要一环。《公报》案例就体现了这一要求。
《 公报》从1985年创刊起，案例的编写体例有过几次变化。早期《公报》(1985年第2期至1986年第2期)在案例之后还附有最高院审委会的意见，表明最高法院对该个案的立场，当然一般都是强调“适用法律正确”，故“可供各级人民法院借鉴”。其后《公报》案例取消了编后附言，直到2004年，《公报》案例在体例上又发生了重大变化，即开始出现裁判摘要。
裁判摘要位于正文之前，其格式一般是列出裁判文书中的法律适用条款，并加以适当解释，也有的先提炼案件事实，进而直接阐明法院态度，后者多出现于创设司法规则的案件。如《公报》2007年第11期刊登的“浙江省食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司、浙江永康四路火腿一厂商标侵权纠纷案”，其裁判摘要就直接针对涉案情形说明人民法院不予支持原告诉请，而未引用任何法律条文。
《公报》案例正文一般遵循裁判文书格式，以知识产权案例为例，依序为原被告名称和基本情况、原告诉称以及相应的证据、被告辩称及提交的证据、法院审理查明的事实、法院的法律观点、裁判结论，如案件经过二审(再审)等程序，则还将有二审(再审)中的同样内容。尤其要强调的是，在列出表明法院法律观点的“法院认为”之前，会整理形成该案的“争议焦点”，这已成为当前《公报》案例的一个惯常做法。据笔者考证，案例中明确归纳“争议焦点”的做法，大致形成于2003年底至2004年上半年，联想到《公报》正是从2004年改为月刊，且增加裁判摘要，故可把这一系列举措看作《公报》规范案例形式的具体表现。
《公报》案例的体例在实践中也产生了示范效果。当前各级法院试行的案例制度中，多数在形式上采取的就是这种“裁判文书＋裁判要旨(摘要)”的模式(有的还要求有“评析”)，因此，有学者建议未来的指导性案例由法院通告、判决书、裁判要旨三部分组成，11这可以说就是建立在《公报》案例基础上的一种深化。
随之而来的一个问题就是，案例的内容在多大程度上须是真实的，裁判摘要又应如何准确概括？《公报》案例来自实践，当然具有真实性，而从案例发布规范化的角度，对案例加以裁剪和提炼，无疑也得到认可，12但这必须有一个限度，涉及到原裁判的根本认识问题，不容擅加修改，对裁判规则的归纳，也应符合原意。如前文提到的“争议焦点”，实际上并非每个案件都在判决书中归纳出所谓“争议焦点”，这无非是一种表达的习惯，未明示并不意味着没有。从庭审质证、辩论及陈述过程中准确梳理出双方当事人对案件证据、理由、事实主张的最终矛盾或主要矛盾，就是全案的诉辩争议焦点。13《公报》案例完全可以通过对判决形成过程的完整再现，来反映案件纠纷的真实情况，如果一定要坚持以“法院查明——争议焦点——法院认为”的体例来展开，那反而可能受到束缚，一旦曲解了真正的“争议焦点”，就会给人以“生造”案例的印象。
相比之下，裁判摘要的归纳或许更为重要。因为“摘要”的目的是方便读者阅读和查询，概括的是案件最为核心的内容，所以尤其不能有偏差。调查显示，对于裁判摘要，多数法官(60%)赞同“可以不是裁判文书原话，但必须与裁判文书原意相符”的说法，另有部分法官(25.7%)认为“可以反映编辑者的观点，从而可对原裁判加以提升或调整”。笔者认为，《公报》如以“裁判摘要”为名，则应尽量保持与裁判文书一致(尤其是涉及法律条文的适用，更要严格遵循原文的意思)；如以“裁判要旨”为名，则可适当反映编辑者的观点，如突出原裁判中未予强调，但《公报》认为有价值的“亮点”。也就是说，现有“裁判摘要”在性质上并非判例法国家案例中介绍案件事实与审理状况的“摘要”(Syllabus)，而应与出版者就案中重要的法律问题与相关资料整理出的“要旨”(Headnote)相似。14
三、《公报》案例的拘束力——在理想与现实之间
案例指导作为司法改革的一项措施，必然要面对如何认识其性质和如何看待其效力的问题。在我国，制定法始终是主要法律渊源，案例的作用只能是补充和解释法律。案例指导制度不是基于权力重新分配而形成的造法制度，而是在现有制度框架下的一种创新，是一种适用法律的制度。15由此出发，指导性案例不具有强制遵循的法定效力，但也不能简单地将案例的意义仅理解为“参考”或“借鉴”。就《公报》案例而言，虽然立法上并未确立其“中国判例”的地位，但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。
我们知道，在判例法国家，遵循先例原则使得先前的判决具有法律效力，也即法律上的拘束力(binding force)，但并非所有的判决都具有拘束力，下级法院的判决对于上级法院，各级法院的判决对于同级法院并无直接的拘束力，但仍有说服力(persuasive force)。说服力的大小取决于判决的逻辑性以及合理性、先例法院在法律体系中的层级、法官意见的一致程度、法院所处辖区环境的相似程度等因素。16在我国，虽然学者呼吁《公报》案例应当是具有拘束力的先例(判例)，成为司法解释的一种特殊形式，但在当前，应该说确认判决的法律拘束力还缺乏相应的制度和理念基础，暂时也没有必要，17应着重从判例法国家中案例的“说服力”角度去认识和发挥《公报》案例的作用。
《公报》案例从发布主体上说具有无庸置疑的权威性，其质量在总体上也得到认可，18因此，《公报》案例本就具备让各级法院“自愿遵循”的基础，即使案例发布时不使用“借鉴”、“参考”、“参阅”等措辞，在实践中也起着积极的效果，体现为类同于说服力的“事实上的拘束力”。如在笔者的调查中，审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%，且全都是在法律适用方面参考《公报》；另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似，而未予参考；只有11.4%的法官承认在审理过程中，没有想到参考《公报》案例。说明当前知识产权法官已很重视《公报》案例对实践的影响。这种事实上的拘束力，虽不能要求法院强制遵守，但其导向意义和指导作用明显，因此各级法院必须充分注意并顾及。
当然，也有观点认为，案例作用的发挥与权威性有关，更与强制力直接相关。强制力在很大程度上决定着法官的重视程度、典型案例的有效传播途径，进而决定了判例的权威性和实际功效。19因而，如果不通过制度确认案例的效力，那么指导性案例即使是《公报》案例均可能被空置。笔者认为，这种担忧不无道理，理想的状态当然是通过立法对指导性案例的适用效力予以一定的确认(如规定在成文法缺失情况下的裁判具有拘束力)，但当前由最高法院推动的案例指导制度建设，则不宜自行规定之。从实务的立场出发，可考虑采取有学者提出的对策：从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对“指导性案例”的强制性注意义务，再绕道通过法定规则(如依法定程序改判)以实施惩戒。20我们的调查也发现，对于法官在审理案件中与《公报》保持一致的主要原因，57.1%的法官认为是《公报》具有权威性，25.7%的法官认为是《公报》案例正确适用了法律，也有17.1%的法官认为“如与《公报》案例不同，担心上级法院改判”，考虑到我们的调查对象有部分是只从事二审审判的法官，真实的情形是有这种担心的法官在一审法院的比例要更高。显然，通过强化层级更高的法院的认识，以统一到《公报》案例上来，将有助于“事实上的约束力”的进一步形成。