互连网是全球计算机信息和通讯资源的综合体,由此形成的“网络空间”是指为人们提供各种信息活动的场所,是相对独立的非物理空间,其具有虚拟性、全球性、管理的非中心化、高度自治性等特点。互联网的迅速普及,使得人类社会的各个领域正在发生巨大的变化,国际互联网作为一次新的人类实践活动,对人类的传统生活模式带来革命性的变化,国际互联网作为集各个领域、各个学科、多个专业的庞大信息资源为一体的数据资源网,成为当今社会新的利益增长点。现代意义增长意味着传统利益平衡机制的打破,互连网的广泛应用已带来许多方面的法律冲突,主要集中在跨国侵权、知识产权和电子商务三大领域。互连网的产生与发展对国际私法的现有制度形成了强有力的挑战。主要表现在以下五个方面:
1、对连接点的挑战。连接点是冲突规范借以确定涉外民商事关系应当适用什么法律的根据。现有连接点的选择,不可避免地打上了“地理定位”的烙印。传统与地理位置有关的属地性连接点几乎不能解决互连网的案件,尤其是在合同争议和侵权争议领域。而国籍作为连接点在互连网案件中的意义也不大。意思自治原则在解决互连网案件中显示出其重要性,但其亦非解决网上法律冲突的万灵药,这就要求我们根据新的历史条件下,寻找合理和适当的连接点。
2、对法律选择方法的挑战。最密切联系原则与政府利益分析方法是美国国际私法“革命”的主要成果,这两种新方法在互连网案件中,是可以适用的。但由于互连网的全球性,使得法官在处理互连网案件时,不得不面对众多的国家和地区,难以确定何国、何地区与该案有最密切联系,难以比较和衡量何国与该案有根本利益的存在。
3、对准据法的挑战。(1)准据法的落空。由于各国制定网络的民商事法律关系的法律极少,有可能使选择的准据法得不到适用;(2)互连网对国际私法最大的冲击是使公法的冲突成为一种普遍的法律现象;(3)“网络空间法”正在形成,无论将其视为“示范法”或“虚拟社区法”,其和传统准据法的确定性、持续性,存在着明显的区别。
4、对管辖权的挑战。(1)使得挑选法院变得空前容易和普遍;(2)访问、网址能否构成一种新的管辖权根据。前者一般不能构成管辖权的根据,后者可作为管辖权的依据;(3)对“禁止的管辖权”有着重大影响。在网络环境下,当事人的国籍、被告的出现、美国式的“最低限度地接触”标准都应当加以禁止。
5、对国际民事诉讼送达、取证的挑战。由于互连网的出现及相关科学技术,特别是公共密钥及电子签字技术的发展,使国外送达、取证在网络环境下产生了一些新问题。如收件人的地址、电子送达及取证等问题。1
一、互联网对连接点的挑战。
连接点是一个国际私法上冲突规范的基本概念,亦有学者称之为连接因素,按照莫里斯在《法律冲突法》一书中指出,典型的冲突规范可表述为,“不动产继承依物之所在地法。”其中“物之所在地法”就是连接点。2韩德培则是在冲突规范的系属中引进了连接点的概念,“在冲突规范的系属中,有一个很重要的部分,被称为连接点(point of contact)或连接因素(connecting factor),它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如,我国《民法通则》第144条规定,‘不动产的所有权,适用不动产所在地法律。’这条冲突规范就是以‘不动产所在地’作为适用法律根据的。”3而董立坤教授则认为,“连接因素,是冲突规范中把‘法律关系的类型’和‘某类证据法模式连接在一起的因素,是介于法律关系的类型和准据法模式之间的一座桥梁,通过这作桥梁把某种法律关系连接于一定的法律体系之上。例如,‘合同方式依合同缔结地法’这条冲突规范中,‘合同缔结地’便是连接因素,是合同方式与适用于合同方式的法律的中间纽带。4按照传统的国际私法理论,主要的连接点有国籍和住所(贯常居住地、营业地),随着国际私法的发展,连接点逐渐扩大到缔约地、履行地、侵权行为地、物质所在地和法院所在地(仲裁地),现代各国在关于涉外民商事的冲突规范中逐渐采用‘当事人意思自治’和‘最密切联系原则’。
可见现行国际私法的冲突规范主要是通过在物理空间寻找涉外民事关系的连接点,从而寻找应当适用的准据法或者管辖权行使的依据来解决国际法律冲突。网络空间作为一个全球化的整体,具有无形性的特点,不可能像物理空间那样划分一个个地理区域。同样,网络行为的不确定性使一个网络行为无法指向一个确定的连接因素。当一个终端用户进行远程登录的时候,不用等法院来查明这次登录行为涉及的对象、地点、是否侵犯他人的权利,有时就连网络用户本人也无法预见。于是如何用国际私法上的连接点来确定用于网络空间就成为一大挑战。
可见国际私法中的连接点可以分为客观连接点和主观连接点,属于前者的有缔约地、履行地、侵权所在地,当事人的国籍、住所地、惯常居住地、营业地;属于后者的有当事人自由选择的法院地、仲裁地等。首先国籍作为连接因素,在互联网案件中意义不大,而传统的与地理有关的连接点在互联网案件中似乎没有用武之地,网络空间具有虚拟性,在这个空间中没有地域的界限。正像史蒂芬•考伯林教授说的:“在新的数字经济时代,边界和管辖权失去了意义,交易不再有空间意义,因为它们不在那儿发生。电子贸易看起来不在任何确定的地点进行,而是发生在不定型的电子空间。” 在网上,唯一具有地域性特征的可能就是网址,网址可以很明显的表露它是哪个国家的网站,但用户进入该网站却并不表明进入了网站所在的国家。
由此可见,网络空间具有相对独立性,在此空间中,地理位置失去了其在物理空间中的重要意义。5 于是意思自治原则在互联网案件中的重要性日渐突出,但是由于互联网的特殊性使得意思自治原则在适用中亦有很多的问题。
二、互联网对法律选择方法的挑战。
随着国际经济科技的发展,传统的国际私法法律选择方法面临着变革,强调采用灵活开放的法律选择方法替代传统的僵硬封闭的法律选择方法,单边冲突规范简洁明了,但过于僵硬,在全部冲突规范中仅占少数,双边冲突规范由于给出一种连接点的标准,具有一定的弹性而得到广泛应用,但是随着国际社会发展,双边冲突规范越来越不适应现实需要,多边冲突规范逐渐占据统治地位,目前国际私法形成以多边冲突规范占支配地位,单边冲突规范和实体法调整方法为补充的法律选择方法,这种方法具有较大的灵活性。 而且还形成了以最密切联系原则为主,兼以考虑相关国家的利益,政策和法律适用结果即政府利益分析方法的法律选择方式。但是互联网的高速发展却对上述法律选择方法提出了新的挑战。
最密切联系原则是指根据冲突规范所调整的涉外民事关系同其有关国家的关系来决定连接因素,在同一类型的涉外民事关系中,在不同条件下,与其有密切关系的国家也会有所不同,连接因素也会随着最密切联系因素改变而改变,从而增加了法律选择的弹性。6 最密切联系原则虽然适用灵活却无法完全适用于互联网领域,传统的法律选择一般仅限于有限的几个国家法律进行选择,相对而言,比较容易确定哪国具有更加密切的联系。但是因特网使国际交往是如此的方便,它的影响范围是如此的广泛,它面向世界上任何国家和地区,这些国家和地区都可能与一定的网上活动发生联系,而且用来权衡“质”和“量”的主客观连接点在互联网都是不好确定的因素 ,而且会使法官承担难以想象的工作量。这样,最密切联系原则在互联网中变得“英雄无用武之地”。同样柯里的“政府利益分析说”也是如此。由于因特网的相互依赖性非常大,只要其中一部分出了问题,整个网络都不能与之连接,无疑会极大阻碍网络技术的发展。因此在因特网中不但要考虑国家利益,而且要从有利于整个人类文明的进步出发。因此,如果单纯从某个国家或地区的利益出发是不恰当的。因此,我们需要对传统的法律选择方法进行反思,既要吸收其可取之处,更要作出相应的改进。7
三、互联网对准据法的挑战。
准据法是经冲突规范指引用来确定国际民事关系当事人的权利与义务关系的具体实体法规范。但在互联网中,准据法的内涵和外延都产生了相当大的变化。由于互联网是80年代后期才发展到应用阶段的,是最新的科技成果,许多国家尚未来得及对之加以法律调整,即使像电子商务这样急迫的领域也只有澳大利亚等少数国家通过了有关立法,而且这些立法仅仅就证据效力作了规定,未涉及到其他方面。而许多国家出于保护科技的发展,不愿过早地下结论,因此,有关互联网的立法在许多国家都是空白的。8各国制定的调整互联网有关的民商事法律规定一般较少,很容易导致在经相关的冲突规范调整之后选择的相关国家没有相关规定,导致准据法落空,因为该国根本就无相应的立法,此为其一。其二,有些情况下,适用冲突规范根本就找不到准据法。例如,冲突法中有一项规则,拍卖适用拍卖地法,而因特网中有一些自发的拍卖场所,它独立于任何国家和地区之外,只虚拟的存在于因特网中,如果适用拍卖地法,实际上等于无法可依。其三,适用冲突规范可能达不到冲突法的目的。冲突法的目的在于使对同一案件的判决,不论在任何国家的法院作出都取得一致的结果。 然而,由于目前各国对于因特网的观念、管理和立法存在很大的不同,适用准据法以后将产生极其不同的判决结果,这也有悖于冲突法的目的和宗旨。9
四、互联网对管辖权的挑战。
传统的管辖权管辖的基础包括国籍和住所,国籍以人的国籍为管辖基础,国籍在互联网上根本没有任何意义,在网络的虚拟空间中,传统的国籍找不到落脚点。住所以地理位置为依据,由于网络空间的不确定性和虚拟性,网络空间和传统的管辖依据关系变得不确定,由于网络做为一个高速连接的全球化的“虚拟空间”的整体,具有无形性的特点,这就使得网络空间不可能像地理空间那样能明确的划分出一个个确定的空间,从而准确的确定其管辖依据,使得管辖变得模糊。由于用户可以从地球的任何一个地点进入互联网,数字信息可以穿越具有其与自己的法律制度不同的国家与管辖地域以到达其目的地。根据“长臂管辖”理论,使得世界无数个法院均可依据“长臂管辖”理论实行管辖权,从而使得当事人挑选法院变得异常容易和方便。
五、互联网对国际民事诉讼送达、取证的挑战。
1、域外送达问题。互联网技术给诉讼或非诉讼文书的域外送达提出了两个问题,其一是上述文书送达至被送达人的电子邮箱,是否可认定已经送达。其二是如何认定上述送达文件是否生效,即被送达人是否知悉电子送达的文件内容。
2、域外调查取证问题。研究国际私法的人士都知道,在涉外民事诉讼程序中域外调查取证是其中一个相当困难的环节。而互联网技术的出现使得域外调查取证更加方便,但是,网上调查取证在现行国际民事诉讼程序下并没有明确规定,因而其取证的合法性尚待立法确定。10
六、解决网络时代国际私法新问题的理论。
互联网对国际私法的冲击和挑战根本原因来自互联网的虚拟性,由于网络空间的虚拟性和不确定性,正确认识虚拟的网络空间和现实的物理空间的关系是正确判断现行的以物理空间连接点为基础的国际私法规范在网络空间中能否得到继续适用的关键。目前国际私法学界对此有以下几种理论:
(一)激进派。
激进派主要理论派别有“新主权理论”和“国际空间说”两种,主张否认现有国际私法规则在网络空间的应用,认为应当重构现有的管辖权原则。新主权理论认为网络空间应该独立于现实的物理空间,形成一个独立的社会体系,这个社会中有自己的组织形式、价值标准和规则。认为网络空间的独立规则比物理空间的制定法更能够有效调整网络空间,因而网络空间应当按照自己的法律规则运行,出现争议时应当由“网络法院”适用“网络法”。这种理论完全否定现行物理空间的现行法律,不仅包括国际私法,而且包括一切物理空间的实体法。新主权理论的代表人物是美国的David R.Johnson 和David G.Post。国际空间说认为,网络空间的法律地位与极地、公海、外层空间相同,属于纯粹无主权的国际空间。如同任何国家的国内实体法不能适用于极地、公海、外层空间一样,任何一个国家的国内国际私法的冲突规范不能适用于网络空间。但是,如同上述三种国际空间目前主要适用国际条约调整一样,网络空间也允许以国际条约的统一冲突规范加以调整,不过,这种统一冲突规范的适用意义明显,因为,发生国际条约冲突的可能性不大。11有学者分析、批判了激进派的两个代表性理论,新主权理论和管辖权相对理论,并指出否定国家司法管辖权是有害的,网络空间不可能完全脱离人类社会原有生活结构而独立存在。12因此,在各国就网络空间的管辖制度达成新的国际公约之前,应慎重遵循和发展既有的管辖基础和管辖原则。13对于网址是否构成新的管辖权基础,有人认为虽然存在技术和法律上的问题,原则上可以适用。14但多数学者对网址的稳定性和与管辖区域的关联度持审慎态度。
(二)保守派。
保守派认为应直接适用传统管辖权规则,以维护规范统一性。他们认为网络空间不能脱离物理空间而存在,2000年2月28日到3月1日海牙国际私法会议在加拿大召开工作组会议就电子商务管辖权等问题作了初步规定,法国、德国、奥地利持保守立场,现有的以物理空间为基础的管辖权公约草案仍可以用来解决互联网的管辖权问题。互联网技术并没有改变物理空间,也没有带来实质性变化,因此,认为现有的国际私法规范适用网络空间没有什么不妥。
(三)改良派。
面对互联网对传统管辖权理论的挑战和冲击,改良派则取折衷态度,肯定互联网对现有法律体系的挑战,但否认完全脱离现实空间的虚拟社会存在,主张改良现有管辖权规则以适应互联网的发展。例如英国的安德鲁.斯帕罗就强调通过变革连接点来确定电子商务应该适用的法律。
在众多的理论中,概括起来主要有以下一些:(1)新主权理论;(2)管辖相对理论;(3)网址作为新的管辖基础论;(4)取消侵权行为地作为识别因素的理论;(5)技术优先管辖论;(6)由原告所在地法院管辖论;以及(7)最低限度联系理论。
这些理论都是建立在一定的理论和实践的基础之上的,具有一定的合理性,对于处理某些或某类网络侵权案件是适用的;但是同时,不可否认的是这些理论或多或少都有其不完善的地方,并不能适用于所有的案件,从而形成为世界各国所公认的统一的规则。15 因此,这些理论是对确定互联网的相关案件的国际私法问题的重要探索,具有重要的借鉴意义,但如何应对互联网对国际私法的挑战还需要进一步的努力。
七、国际私法应对互联网的理论构想。
国际私法本质上是以连接点为指引,经连接点连接指向的冲突规范决定选择应用的准据法,从而达到调整国际民事法律关系的目的,无论是传统的国际私法理论,还是新近国际私法发展的理论都离不开上述本质,国际私法正是在新的科技和国际经济关系推动下不断地发展和完善。网络技术的发展确实给国际私法提出了一些新问题和挑战,不仅会增加一些关于网络法律适用的冲突规范,而且会出现一些与网络有关的新的连接点。但是,这些都是在国际私法原理框架内的调整,而并没有任何理由否认国际私法在网络空间的地位和作用。互联网给国际私法带来不是理论的基本变革,而是一些技术性问题,国际私法需要的是针对网络行为的特点进行丰富和发展。
(一)对国际私法中的连接点做扩大化解释,构建新的连接点。
由于互联网是一个虚拟的网络空间,许多客观的连接点很难运用与互联网,而国际私法所有构件中冲突规范是其基石,国际私法的发展应首先是冲突规范的发展和丰富,国际私法在互联网时代的困境在于按照现有的冲突规范在网络空间寻找连接点时,很多连接点的判定存在技术上的难题,但是可以肯定的是任何行为的发生都必定存在于一定的时间和空间的地理位置上,网络上发生的行为虽是虚拟的,但是进行网络行为的人则是客观存在的,寻找网络行为的连接点必须以网络行为人为中心,由于网络空间是一个高度自治的空间,很多行为都是用户自主选择的结果,在网络上随时可见“如果你同意,请按这里”的提示栏,而点击提示栏的行为则表明构成一个合意,是当事人意思自治的表示,因而在网络空间当事人意思自治日益显出其重要性。同时由于网络空间的特点派生的一些新的连接点,与人有关的用户终端机所在地、网络服务器,网址等存在于网络空间,并且具有一定的时间上的稳定性,可以认为为“行为所在地”,可成为互联网上新的连接点。
(二)互联网的虚拟性和不确定性决定了“最密切联系原则”越来越重要.
寻找网络行为的连接点必须以操纵网络的人为中心,但网络空间的虚拟性及非中心化倾向决定了这些连接点的多样化和不易确定。网络的高度自治性决定了网络行为的发生完全依赖于操纵网络的人,无须借助他人的配合即可发生,而网络的全球性又使得其行为的结果和影响无法受其自身控制。显然,网络的特点使得我们如果机械地完全套用现行的冲突规范去选择准据法,可能使得一个被选择的准据法同应当处理的案件仅仅有很牵强的联系,这显然不是国际私法的宗旨。为了实现司法公正,我们在处理网络法律纠纷时,该在传统冲突法基础上结合最密切联系原则去寻求与争议案件具有最强逻辑联系的准据法。16
(三)构件国际私法上新的管辖规范的基础。
传统的管辖无论是以国籍为连接点还是以住所为连接点,无不具有两个特点,一是时间和空间上的确定性,是相对稳定的,二是连接点和管辖区域之间存在一定的联系性。而这些在互联网上变得模糊和不确定。网址是首选的。首先,网址具有相对稳定性。网址存在于网络空间之中,它在网络空间中的位置是可以确定的,它的变更要通过服务提供商来进行,需要一定的程序,所以在特定的时间段内,它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理中的地位。同一个人可以有多个居所,也可以有多个网址。网址和人之间的联系是紧密的,网址拥有人有权利通过网址收发信息,也有权利允许别人利用自己的网址收发信息,可见,网址和拥有人之间的关系具有相对稳定性,是可以查明的。
其次,网址与管辖区域之间存在关联度。网址与物理空间的关联有两种途径。一是受制于网址的ISP所在的管辖区域,这是网址存在的静态事实就能决定的关联,并且是充分的关联,正像居所和居住地的关联一样。二是网址活动涉及到其他网络参加者时,与其他参加者所在管辖区域的“接触” ,这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权,是值得讨论的问题。
但从目前来看,这种接触只要符合“最低接触”的标准, 就可以认定法院有管辖权。在1996年美国的马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案中,密苏里州法院就是根据“最低接触标准”,裁决该院对此案有管辖权。 除了网址以外,ISP、ICP也可以成为管辖考虑的因素。这主要是由于网络发展的不平衡性,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,像北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。 17
八、我国国际私法关于互联网立法的相关立法原则的构想。
(一)维护国民利益原则。共同体的利益并不是抽象的,而是“组成共同体的若干成员的利益总和”,18对于作为统治阶级和国家意志表现的国际私法关于互联网的立法,应最大限度的保护本国国民利益。实际上互联网相关立法只是对智力资源的分配,在激烈的国际竞争中,如果意味强调发达国家鼓吹的“正义”往往会导致对本国国民的“不公正”。因此在国际私法相关互联网的立法中,保护本国国民利益应是首先考虑的原则。
(二)掌握利益平衡原则。在互联网中对当事人和社会公众的保护都是必要的,因此,在当事人和社会公众之间维持一个平衡点就变得很重要,首先这个平衡点必须是动态的,应该随着网络技术的发展而不断在当事人和社会公众之间进行平衡,其次这种平衡应该以本国范围为限,国内法应该实现本国国民利益的最大化,这也和维护本国国民利益相呼应。
随着互联网影响的日益扩大深化和人类日益走向信息现代化,传统的国际私法必须要适应这一变化和趋势,这样才能在现代社会中焕发出新的生命力,从而更好的为社会和人类服务。