一、 问题的提起
提到案例，人们往往会联想到我国是否应当建立判例制度，以及是否已经存在判例制度的雏形等热点问题。关于这些，学界已经有了很多的探讨。本文关注的焦点，却是国内蓬蓬勃勃开展起来的案例研究。那么，为什么要关注案例研究呢？
1．关注案例研究的意义
随着国内法学研究水平的迅速提升，随着越来越多的案例通过官方或者非官方的渠道、以纸质或者网络的形态被公布出来，人们开始越来越多地关注司法实践本身对法律制度和法学的作用，尤其是我国是否应当建立判例制度这样的问题。关于这个问题，绝大多数的论者都对判例制度的引入持积极态度；也有部分意见认为判例制度不适合国情，但对目前存在的判例指导制度却持肯定态度。[1]稍显遗憾的是，绝大多数论文无论是在论点还是在论据上都存在着大量的重复，[2]给人以这个领域的问题已经被议论穷尽之感。
可喜的是，偶尔还能听到另外一种声音：目前国内之所以涌动这样一股要求引入判例制度的潮流，其目的是为了解决司法解释的紊乱无序，为了维护裁判的安定性。然而，这一进路却缺乏一种本土化的回应，对我国司法实践却可能是“致命的自负”{1}。因为，我国法属于压制型的法，[3]那种试图通过建立判例制度来实现法律职业化的进程，会轻而易举地为各种外力所驯服{1}。再有，法官判决的说服对象首先不是当事人和学者，判决只要在法院内部和上下级法院得到认可即可，至于前后判决是否一致并不为法官所关注{1}。
上述意见固然值得倾听，不过，即便判例制度的建立不能从根本上解决我国法从压制型向自治型的转变，恐怕也不能因此就全盘否定建立判例制度的积极意义。判例制度也罢，案例指导制度也罢，显然都能够在其力所能及的范围内提高裁判的安定性和可预见性，同时可以在一定程度上改变目前国内法学研究偏重立法研究轻视法解释，从而导致学术研究空洞无物的现状。
真正的问题恐怕在于如何建立。关于这一宏大的论题，尽管尚嫌粗浅，已有许多文献从各个角度献言献策了。然而，就在这样一片喧嚣和热闹声中，另一个相关的问题却几乎被人们所忽略了。那便是案例研究或者说判例研究本身。[4]尽管也有少量文献提到了案例研究或者判例研究，甚至直接以“案例研究”或者“判例研究”作为标题，但是，其中涉及的问题并不是针对案例研究本身的，并没有探讨案例研究到底该如何做。[5]
读者或许会问，案例研究本身有什么值得研究的吗？这不是研究者运用具有个性的方法自由阐发自己观点的领域吗？的确，案例研究本属于学者们自由阐发自己对法院判决、裁决看法的一种学术形态，无需拘泥于一格。但是，不拘一格并不等于不需要理论上的梳理和反思。下文将说明，目前的状况令人担忧：有关案例研究的理论研究几乎空白，导致了案例研究呈现一派看似百花齐放、实则混乱无序的图景。
那么，关注这个领域的意义何在呢？首先是可以让我们看清目前案例研究的不足。其次，使我们真正发现案例最为重要的价值，为判例制度的渐进式发展奠定基础。
2．目标
本文试图通过对我国案例研究现状的分析，发现其中存在的不足，并为目前这种现象的成因提供一种可能的解释，并简要介绍日本学界的一些经验，以此为正在兴起之案例研究的健康发展提供一个理论支撑和参考模式。
3．研究方法及论文的构成
需要说明的是，由于国内的案例研究文献数量庞大，出版物种类繁多，又涉及几乎所有的法律部门，因此，难以从实证的角度作精确的统计和分析。为此，本文只能采用写意的手法，以建立在少量资料上的个人确信来描绘出这个问题的大致轮廓。如此一来，文章的说服力自然会大打折扣，但如果能因为对本文的批判而引发学界对案例研究的关注，也算幸事了。
另外，由于案例研究涉及整个法学领域，个人能力上难以顾及，因此，本文主要以民事法领域的案例研究为剖析的对象。
以下，将首先从多个角度对国内案例研究现状作出描述，并揭示其中存在的问题；再从日本法的角度来反衬出我国当前案例研究的不足。最后，在尝试着探究造成目前种种问题的深层原因的基础上，为最为重要的案例研究提供一个国外较为成功的方法。需要说明的是，为了突出起见，本文将自视最为严重的问题以及最为深层的原因都安排在相应篇幅的最后。
二、案例研究之现状及其不足
1．分类
目前，国内公开发表的案例研究难以数计。可以从不同的角度作如下的分类。
（1）从发表的载体形式看，既有专门的案例研究文集，也有发表在学术期刊或者以书代刊的书籍上的单篇案例研究，还有发表在报刊（主要是《人民法院报》和《法制日报》）以及各种官方或者民间网络上的单篇案例研究。
（2）从发表的主体看，既有在朝的，即现职的法官，尤其是直接参与案件审理的主审法官；[6]也有在野的，即学者和法学专业的研究生。
（3）从内容上看，既有简单点评、几乎不出现抽象理论的；也有深入细致、有相当理论深度的文章，但并不注重与案情的结合，只是把判决当作一个引子{2}（P．118—121）或者学术观点{3}的，这种文章与其说是典型的案例研究，倒不如称之为论文更为准确；当然，也还有介于两者之间的。
（4）从研究的手法看，法律学角度的文献占绝对多数，但也有个别的案例研究却是从基础法学——例如法社会学或者法哲学——的角度展开的。[7]
2．不足
仅仅从以上的分类看，案例研究似乎非常繁荣。但是如果细心阅读主流的文献，就不难发现其中隐藏的问题。
（1）案例的选择基准不明
从出版的大量案例集、案例研究文集以及单篇的案例研究文章来看，很难看出编写者是基于什么样的基准遴选出这些案例来的。其中大多数的浮出很可能完全出于偶然，根本就不存在什么基准。
（2）篇幅短小，分析缺乏深度
尽管数量庞大，但仔细翻看就会发现，其中的绝大多数案例分析篇幅都比较短小，内容也着重就案例中的具体问题点进行讲解或者批判。内容的短小，势必导致分析缺乏深度。以最高人民法院民事审判庭编写的《最高人民法院民事案件解析——房地产案件专集》（法律出版社，1999年）为例，其中“对本案的解析”部分都是围绕案情展开的，而且十分简陋，几乎看不到什么抽象论。
近年来发表的一些案例研究文章中，呈现出抽象论的比例逐渐增加的趋势，而且也出现了个别篇幅较长的文章。但多数却又过分地脱离了具体的案情。
（3）文章的构成相对单一
一般多由“案情”、“分歧”、“法院的立场”或者“意见”以及“分析”几个部分构成，其中，“分析”部分要么就前面所介绍的事实部分而展开；要么展开一定程度的抽象理论，然后，再套用到案情中去。
表面上看很整齐，但背后隐藏的可能是认识的缺乏，理论指导的欠缺。例如，就缺少从纵向或者横向的角度对类似的一系列案例作总体分析的案例研究。[8]另外，下文将要指出，文章的构成中欠缺了对案例的定位、对可能由案例形成的先例性规范的抽取及其适用范围的限定这样的作业。
（4）法官成为案例研究的一支主力
实际上，法官撰写“案例研究”或者“案例分析”的现象非常普遍。在公开刊行的各种“案例研究”、“判解研究”中，有相当一部分是由案件的主审法官亲自执笔的。例如，最高人民法院各个审判庭编辑出版的《民商审判指导与参考》、《刑事审判指导与参考》等的“案例评析”栏目中所刊登的文章。同样的现象，在下级法院、尤其是高级人民法院中也很常见。[9]此外，《人民司法》杂志中的“案例研究”栏目往往是由每一期主办法院的调研室法官或者业务骨干担当的。
也许有人会反驳说，法官参与案例研究难道不应该肯定吗？由于判决书篇幅的限制，法官无法在判决书中充分展开判决的理由，撰写案例评论有利于法律共同体更好地理解和批判判决。可是在笔者看来，目前法官作案例研究的对象多是自己审理的案件或者本法院管辖的案件，这样的案例研究存在弊端。由主审法官自己来撰写并发表案例研究的文章，往往就变成了办案心得的再现，认定事实和适用法律的根据和理由的阐述。[10]而这本来应该是法官在判决理由中完成的本职工作。由于判决书篇幅的限制或者因为时间上的原因，法官可能未必有条件在判决书中充分为自己的判决辩护。在这个意义上，主审法官自己撰写并发表“案例研究”或许具有一定的合理性，但是这就能取代由学者所作的案例研究？实际上，法官在审理案件时常常有很多对判决产生决定性影响的因素不能或者不便写入判决书中。这是由法官这个职业本身所决定的，而在我国这个问题又与目前的司法体制、文化传统交织在一起，更加突出。[11]有关由学者执掌案例研究之大旗的重要性，将在稍后阐述。此外，即使是对本院其他法官审理的案件进行评述，恐怕很难保证有公正客观的学术批判态度。这是因为，尽管作为法官评价体系重要组成部分之错案追究制度的启动 条件比较严格，但是对本法院其他法官所判决的案件的负面评价，在事实上还是会或多或少地影响到该法官的前途。
（5）研究目的存在欠缺
在本文看来，目前国内案例研究中存在的上述诸多问题还算不上严重，其真正的硬伤在于研究目的存在重大缺失。随手翻看一些案例集，就可以发现作者们或者编者们作（编）案例研究的目的无非是为了加深对判决的理解，为了改进教学，以及极其笼统的“为了指导审判”。例如，最高人民法院民事审判庭编写的《最高人民法院民事案件解析——房地产案件专集》（法律出版社，1999年）以及同属于这一系列的《最高人民法院民事案件解析（第二集）》（法律出版社，1999年），均在其序言部分指出：“就合议庭对认定事实和适用法律的根据和理由进行阐述，便于广大读者了解判决的内容”。再如，朱泉鹰、张如曦主编的《侵权行为法案例精解》（厦门大学出版社，2004年）前言中就有这样的文字：“为教学服务，对案件涉及的难点和疑点问题进行深入的理论分析”（柳经纬执笔）。还有的学者认为，“案例研究是指通过对具有典型意义的案例进行学理分析，从中发现立法的成功与不足，进而针对法律漏洞寻求填补办法，并通过对案例的整理而探求立法体系的完善。由此可见，案例研究首先对立法的完善具有重要价值……案例研究的作用更主要地表现在对司法的指导、提供参考及促进法官素质提高等功能上”{4}。
上述对案例研究之目的的理解，都只是抓住了问题的一个侧面，而案例研究最最重要的目的——具有先例拘束性规范或者说先例指导性规范（以下统称为先例性规范）的抽取，却被完全忽略了。为什么说先例性规范的抽取是案例研究中最为重要的目的呢？这是因为，即便退一步，只承认典型案例具有指导作用，也必然要面对另一个问题：如何指导？笼统地说某个或者某几个案例可以指导今后类似的案件审理，并不能解决具体的问题。案例指导自然离不开一个用来指导的基准。这个基准，其实就是案例中所体现出来的先例指导性规范。关于这一点，稍后还要作进一步阐述。
正因为缺乏上述问题意识，迄今为止的案例研究缺乏从案件中提取先例性规范的作业，也不大论述该案判决所隐含之先例性规范的适用范围（或者说射程），更少有从一系列的案例中抽取先例性规范的作业。[12]然而，没有这样的作业，无论怎样深入地研究案例，都不能从案例中总结出能够拘束或者指导相同或类似案件之裁判的规范来。且不论判例制度的建立，就是案例指导制度的完善永远也都只能是空谈。在笔者看来，这正是目前国内案例研究最为致命的缺陷，也是案例研究不配称为真正意义上的“判例评论”或者“判例研究”的根本原因。
如果说目前的案例研究是不完美的，那么，究竟怎样的案例研究才是理想的呢？在此，不妨借鉴一下同属于大陆法国家之日本的学术积累。
三、日本的（判例）案例研究
诚然，两国的国情和司法制度存在相当的差异。例如，日本不存在法官素质偏低的问题，因此判决书的质量比较高，判决理由充分，尤其是其中法律论的展开。此外，日本不存在裁判文书公开不充分的问题，案例的编辑出版制度已经很成熟。再如，日本不存在司法解释这样的制度，所以，给法官的法解释创造了足够的空间。尽管如此，两国之间还是存在着更重要的共性，那就是两国同属于大陆法国家，在制度上都不承认判例的法源地位。这样的共性恰好是比较研究的基础。
1．历史沿革
民法典施行后的最初一段时期（至20世纪20年代初为止的二十多年间），学界普遍将判决理由中的法理论作为判例，将判例完全与学者的学说一样来对待，只在抽象层面作批判。也就是说，当时的判例研究完全不考虑判决中真正的实质性的判决理由是什么，是否具有先例价值等{5}（P．109）{6}（P．30—31）。这一点，非常像我国目前的案例研究状况。
到了20世纪20年代，深受美国现实主义法学影响的学者末弘严太郎从法官亦在造法的认识出发，指出了当时判例研究的问题，主张判例研究的目的应当以具体为本。他还身体力行，与另一民法大家穗积陈重一起，在当时的东京帝国大学法学部创设了民法研究会，开始摆脱抽象的批评，转而注重对案件事实关系的把握，研究的内容则着眼于从对判决与以往判决的关联的探寻，来把握就某一个具体问题的法律变迁。该民法研究会的研究成果刊载于东京大学实际掌控的《法学协会杂志》上。这个传统一直持续到至今。
尽管末弘严太郎的观点及做法给当时的日本法学界带了巨大的冲击，但是，长期以来对于“判例”这个核心概念的理解缺乏共识，之后相当长的一段时期判例研究一直处于一种看似繁荣实则混沌的状态。直到20世纪中叶以后川岛武宜作概念梳理{7}（P．181）后，这种局面才得到相当的改观。经过几代人的努力，同属于大陆法国家的日本，对于裁判例以及判例研究的理论研究和实践，已经达到了一个高度。从日本法的立场反观我国的案例研究，更能凸显出后者的不足。
回到刚才的话题，究竟怎样的案例研究才是理想的呢？按照日本学者的总结，这并无定论，完全取决于案例研究的目的。
2．案例研究的目的
以案例为素材的研究，可以出于各种各样的目的。
早期的先驱人物川岛武宜曾将案例研究作了如下的分类：（1）裁判上之先例的研究；（2）裁判中所表明的法律论的研究和批评；（3）裁判在政治上、经济上以及社会上之含义、背景以及影响等的研究；（4）裁判的心理判断过程的研究{7}（P．199）。
而近期的新锐派学者则是从另外的角度对以案例为素材的研究作了别样的分类。他们将这些研究分类为：为了深化对案例理解的研究；为了抽出理论的研究；为了发现问题的研究；针对案例中所显现的纷争形态的研究；以及探寻判决对某个纷争所产生之影响的研究等，不一而足。研究者有什么样的课题设定，就可以有相应的研究案例的目的{8}（P．312—317）。
3．日本两种典型的案例研究模式
尽管出于不同的目的案例研究可以呈现为多彩的形态，但是在日本数量最多、影响最大的案例研究模式只有两种：一种是以东京大学法学部所掌控的《法学协会杂志》为代表的“判民型”（这一表述来源于东京大学判例研究会负责的专栏“最高裁判所民事判例研究”），另一种则是以京都大学法学部掌控的《民商法杂志》为代表的“民商型”。
由于受到判例研究的首倡者末弘严太郎的影响，“判民型”的案例研究从20世纪20年代开创伊始就将具有先例拘束性规范的抽取当作其首要目的。这类案例研究将判决首先看作是个别案件的具体解决，因此，在研究中非常注重案情与结论的对应关系，强调对所抽取之先例拘束性规范妥当范围的限定{8}（P．308）。以被公认为“判民型”代表人物米仓明的判例研究为例，在他撰写的“判例研究”中，首先会非常详细地介绍案件的事实和法官的判旨，然后就会展开详细地分析。分析部分的基本思路是确定该判例在判例法上的定 位。在这部分，米仓会将以往相关的裁判例拿出来作比较，以确定该判例的意义。当然，米仓不会一味地追随判例的结论和理由，他也会就具体的问题展开批判，但这部分内容的比重不是很大。可见，在他的意识里，判例研究的首要任务是抽取具有先例拘束性的规范，并确定其射程。不过，由于受到利益衡量论的影响，米仓的判例评论往往不太重视法律构成，这一点受到了当今年轻学者们的指责。
而与这种类型相对的“民商型”案例研究，早期则主要以判决中的法律推论的批评作为其主要目的，往往将具体的案情剥离，将判决中所展开的抽象论当作一种学说来对待。也就是说，早期的“民商型”的案例研究只不过是将案例作为为了展开自己之学说的素材或者说触媒来利用的{8}（P．308）。这一点，与我国当前部分学者所撰写的案例研究风格非常相像。
当然，这种脸谱化的归类，并没有得到普遍的赞同。有人就指出，根本就不存在什么统一的“民商型”案例研究。[13]其实，末弘严太郎的问题意识和川岛武宜的批判{7}（P．181）早已经影响到了整个法学界，[14]即使是所谓的“民商型”，也早已开始留意案情与结论的对应关系了。可以说，“判民型”与“民商型”的差异，只存在于重视判决理由中之法律论的程度上{8}（P．310）。
反观我国的案例研究，缺乏的恰恰是这种以抽取规范为目的的研究形态。
四、成因探析
以上，本文直观地描述了我国案例研究中暴露出的种种问题，并借助日本法的视角突显出其中某些缺陷的严重性。那么，造成这些不足的深层原因究竟是什么呢？如果能准确揭示出这些原因，那么就能在相当程度上获得学界大多数的认同，进而为案例研究的改善提供方向。
或许有人会说，我国目前之所以没有真正意义上的“判例”评论，是因为没有相应的制度背景。例如，没有大陆法国家普遍存在法律审制度，[15]也没有台湾地区那样的大法官会议制度通过法定的程序遴选判例，等等。这样说有一定的道理，但下文的分析将试图证明，这些分析并没有切中问题的要害。在本文看来，造成这种局面的原因主要有以下几点：
1．司法解释的过度膨胀
最高法院大量发布司法解释会带来各种严重的副作用，这一点已为学界所共识。但问题更为严重的是，除了最高法院制定司法解释、发布批复等解释性文件外，各级地方法院也倾向于制定具有司法解释性的文件——以往称为“规定”或者“办法”。尽管这种做法于法无据，而且又为最高法院所否定，但是，这类文件还是在改头换面——改称为“纪要”、“参考”等——后不断涌现{9}（P．209）。这种混乱无序的法解释体系的日益膨胀，势必会扼杀法官造法的积极性{10}（P．503），显然已经在相当程度上压缩了判例法的生存空间。
2．裁判文书的问题
（1）判决文书的公开极不充分
法官就自己作出的判决发表判解评论的另一个理由，或许是判例编纂、公开制度的不健全。[16]既然他人看不到裁判文书，[17]那么，判决理由写得再充分，他人也无从评价。这也助长了法官本人撰写案例评论的风气。
（2）法律推论的欠缺
众所周知，由于整体素质尚待提高，长期以来法官们并不善于在判决中阐述理由。尽管近年来最高法院大力推行裁判文书的改革，判决理由逐渐变得丰满，但毕竟还是不够。即使有详尽的判决理由，但多数裁判文书的法律推论却还是显得不足。
最高法院在这一点上做得也不理想。在一些显然带有创法性质的判决中，也往往就事论事。例如，在著名的“广东轻工业进出口公司与香港TMT贸易公司商标纠纷”[18]中，最高法院第一次引入了所谓“事实上的信托”的法理（类似于英美法上的拟制信托），非常大胆而有创意。但非常遗憾的是，该判决却将眼光仅仅停留在个案上，没有借机系统地阐明我国适用事实上之信托的概念和构成要件等{11}。其实，最高法院这种就事论事的倾向，在诸如批复、通知这样的正式文件中也经常能显现出来。[19]
一种普遍的观点认为，判决中法律推论不足，便够不上是判例的标准{12}（P．715）。换言之，其隐含的意思或许可以翻译成：只有在判决理由中出现的抽象论才有资格成为先例性规范。
然而，判例作为一种规范，并不总是如判决理由中的法律推论那样直观，更多的情形其实是解释出来的。既然如此，它就应该通过法官和评论者——学者的互动而形成{8}（P．318—319）。而且，判例未必通过一个孤零零的案例体现，它是法官和学者对一系列案例的总结和抽象{8}（P．322）。
之所以最高法院的判决、批复和通知中也普遍存在就事论事的倾向，有人认为是因为这些判决、批复或者通知并不是基于推论，而仅仅是建立在裁量的基础上的。[20]且不论这样的法解释方法是否是一种理想的方法，[21]但一概否认这种利益衡量的先例生产能力恐怕是不合适的。因为，先例性规范的提取并不一定要从判决书中展开的推论中产生，即使没有充分的法律论，依靠学者的努力——判例评论或者案例研究，也还是有可能抽取出先例性规范的。
（3）不公开的“理由书”——审理报告
实际上，在审判实践中，在判决书之外还存在着“审理报告”这样一种不公开的文书。它“是主审法官提交合议庭的关于事实认定和法律适用的意见书。一般来说，合议庭根据主审法官的审理报告进行讨论，提出意见，然后草拟判决，由审判长签发。审理报告作为案件的附卷，并不公开”{9}（P．210）。
正因为真正的判决理由不公开，那么从判决理由中抽取先例性规范的前提也就缺失了。这恐怕也是主审法官常常会通过自我的判解文章或者通过媒体来进一步阐述理由的原因之一。
（4）案例事实的剪裁
众所周知，最高法院通过《最高人民法院公报》公布的、向各级法院推广的案例，往往都是经过最高法院审判委员会加工改造过的，以达到提高案例典型性的目的。这种做法不仅模糊了司法解释与判例之间的界线{1}，而且使得案例研究具有了蜕变成司法解释研究的危险。
3．职业共同体的原因[22]
（1）法官的评价机制
法官、尤其是直接审判案件的法官撰写并发表案例研究的文章，是我国的一大特色。在日本，撰写裁判例评论或者判例评论的人一般只有一种，即学者。审判案件的法官不会作任何说明，因为所有的用来为判决提供正当化依据的理由都已经写进了裁判理由中。 [23]
除了上文提到的判决理由的不充分以及审理报告的不公开外，法院的体制也是法官在案例研究中扮演重要角色的一个理由。众所周知，法官素质的整体提升，长期以来一直是最高法院不懈努力的目标，而且在今后相当长的时期内还会是。在近年来最高法院倡导“争创学习型法院”、“争当学习型法官”的大背景下，各级法院更是普遍强调法官的“调研能力”。法官在其职业生涯期间需要不断学习，这在任何法律制度之下都是极其正常的事。但是，像我国这样把它提高到政治高度的，至少在发达国家恐怕很难找到同类。在相应的激励机制下，法官们自然会踊跃地写作包括案例研究在内的各种学术文章。其次，法官的晋升除了与审判能力挂钩外，更多的是与学历挂钩，因为后者更直观，更难受到质疑。我们常常在法官的头衔后面还会看到“硕士”、“博士”甚至“博士后”这样的后缀。攻读各种学位的法官在写论文时自然也会更多地关注案例。下级法院把本院法官的文章能够刊登在《人民法院报》作为一项“政绩”来追求。[24]
可是，对于从判决中抽取先例性规范这项作业，从目前的状况看，虽然不能排斥法官的参与，但至少不应该由法官、尤其是主审法官扮演主角。对于判例的理解，可能因为着眼点的不同而可能会存在多种版本。而当对先例性规范的内容存在不同的理解时，到底哪一种理解才能具备先例规范性呢？答案只能是为法律共同体所接受的那一种理解，即有关判例的通说{8}（P．319）。可见，先例性规范的形成，更需要学者来发挥作用。尤其是以下这几种情形：（1）法官还难以创建新的理论并阐明其内涵来为裁判提供支撑的情形；（2）法律推论隐藏在判决理由当中的情形；（3）通过一系列判决的积累而形成一个新的法理的情形{8}（P．322）。
（2）所谓法官素质的观点
此外，也正因为法官的整体素质尚待提高，从大量存在的对案例持批判态度的案例研究中，我们隐约可以感受到学界在学术上对法官所抱的一种居高临下的傲慢心态。而这种心态恐怕也是阻碍案例研究迈向真正意义上的“判例研究”的一个隐性因素。
诚然，法官阶层的整体素质不算高，而且在今后相当长的一个时期内都难以有一个飞跃。但是，法官与学者有着本质的区别。学者的研究水准有高下之分，对于劣质的学术完全可以置之不理，毕竟那纯粹是个人观点。而法官则不同，不管他的业务素质是高是低，他的裁判行为都是代表国家的司法机关作出的，不再属于个人行为。判决也不同于学说，它是国家机关——法院为了解决具体的纷争而进行的一次权力发动。因此，水准的高低不应当成为问题。尤其当某一个判决对后续相同或者类似案件的裁判起到了事实上的拘束作用时，那么，无论你怎样评价该判决的水准，都不影响它作为实在的先例性规范在发挥作用。在某种意义上可以说，它就是活生生的法。[25]更何况一定还有不少优秀的判决存在。
既然制定法的条文总是起草者根据其所设想的一定类型的事例而规定的，它需要应对多种情形，因而必然具有一定的抽象性。而裁判的过程则是在具体的案件中适用实定法规范的过程。在某种意义上可以将判决看作是就具体的案件拘束案件当事人的法，而法官的使命便是通过裁判实现法的继续形成。将判决当作一种学说来评判的案例研究，恰好忽略了这一点。对案例的研究，当然可以有各种态度，例如当作一种学说，可以批判，可以支持，可以作为各种目的之研究的材料，但是至少不应当缺少将它看作法之继续形成的视角。
4．对发现规范的自信
一种普遍的观点以为，判例或者案例中的先例性规范可以被轻易地抽取出来。这种自信，虽然没有人明言，但从以往的研究中不难揣摩。因为，我们几乎看不到要学者参与到判例制度建设中来的主张。[26]即使有个别文献认为发现判例中所蕴含的具体规则是一件困难的事情，也只是强调法官应当进行案例研究。[27]还有人认为，判例其实就是判决书中提炼出来的判旨，而且认为这项工作需要专门的——显然是官方的——机构来完成。[28]熟悉日本法的人看到这种观点后立刻就会联想起日本公开出版的“判例集”。在这些案例的开头部分，都有用Gothic字体印刷的“判决要旨”。其实，这些“要旨”只是编纂杂志的“判例委员会”根据自己的理解撰写的，对于发现先例性规范具有一定的指引作用，但并不能保证就一定是被法律共同体所认可的“判例”{5}（P．30—31）。由于篇幅的限制，这种判旨的提炼往往会忽略对案件事实的对应，更有可能错将判决理由中没有拘束力的抽象论（学理上称之为“傍论”相当于英美法上的obiter dictum）当作先例性规范本身。
其实，先例性规范的抽取并不是一件简单的作业。首先，先例性规范并不一定就等同于判决理由中的法律论，因为并不存在这样的保障。其实，在判决理由中出现的抽象的法律论，并不是为了进行“法官立法”而作，它只是用来论证判决结论的合理性依据的{7}（P．203）。反之，即使在判决理由中没有足够的法律推论，也不意味着该案例中就不存在先例性规范。因此，需要学说发挥作用，以判例评论的形态从判决中挖掘出被隐藏的先例拘束性规范。判例法的形成需要学说的参与，而判例评论便是学说的实践性行动{8}（P．321—322）。
5．“案例不等于判例”的认识
然而，以上的几个因素并不是造成案例研究目前这种局面的根本原因，因为即使这些因素在发挥作用，也难免在案例研究中出现一定数量的以先例性规范的抽取作为目的的例外。这是因为，首先，司法解释不可能涵盖所有的问题。其次，总有一定数量的案件具有典型意义；总有相当数量的法官具备较高的职业素养；总有一些未经大幅度事实裁减的案例被公开；总有一些判决文书无论从形式上还是从内容上都可以算得上是上乘。第三，尽管数量不多，最高法院每年也会亲自审理一些案件，还会通过一定的形式，例如《最高人民法院公报》的刊载，向下级法院推广一些自认为有指导意义的案例。然而，从笔者所能接触到的文献来推断，这种例外微乎其微。如下文所述，在本文看来，最深层的原因恐怕来自一个几乎无可辩驳的观点——“案例不等于判例”。
目前，国内普遍的共识是：案例与判例根本就是两码事，前者是大量存在的法院判决案件，而后者则是具有先例拘束性的裁判规范。只有一定级别的法院按照一定的程序公布的案例才能升格为（或者才应该是）判例。[29]连最高法院也倾向于这种立场{13}。[30]既然我国尚没有建立这样的制度，那么，探寻先例拘束性规范式的判例研究自然就不可能存在了。[31]
估计是基于上述我国目前基本上不存在判例这样一种认识，绝大多数的案例集、案例分析集或者案例评论集都强调：编辑出版的目的是为了帮助读者理解案例的内容{14}（P．111），为了改进教学，[32]或者为了指导审判，[33]为了提高法官的素质等。[34]而单篇发表的案例研究，其目的更是呈现多样性。除了案例集中呈现上述目的外，还包括为了展开或者论证一个学术观点，为了引出一个论题，为了批判某个判决（中的理论）等等。这可以反映出国内学界和法院对案例研究之意义的一种普遍认识。
然而，上述对判例的理解过于狭隘了。其实，即使在普通法国家，也不存在所谓的“钦定”判例；只要没有被后来的判决明确推翻，任何裁判例都具有先例价值{15}（P．1008—1009）。即便大陆法国家下级法院的判决在效力上无法与最高法院判决相比，但也不能否认其在一定程度上的先例性。这是因为，既然裁判是国家权力的一次发动，那么，下级法院的行为也不例外。从形式正义——相同的事物相同对待——的要求来看，可以得出这样一个命题：“国家权力的发动如果能维持一贯性，便是符合正义的。”即便是下级裁判例所确立的基准，遵从该基准的裁判例越多，该基准在事实上的规范性就越强。因此，通过解释抽象出来的决定准则与下级裁判例的整合程度越高，其在事实上的拘束力就越强{16}。在先例拘束性的问题上，下级法院的判决与最高法院的判决之间存在的仅仅是程度的差异而已。因此，以下级法院的案例为对象来抽取先例性规范，不仅是妥当的，而且是应当提倡的。
如此看来，即便“案例不等于判例”这个命题在某种意义上是正确的，但只要承认某些案例在事实上对后来的相同或者类似案件具有一定程度的拘束力，那么先例性规范的抽取就应当成为案例研究的一项重要工作。诚然，在我国目前二审终审的体制下，一审法院的法官并太不关心自己作出的判决是否与最高法院的判决或者《最高人民法院公报》上推广的案例在立场上保持一致{1}。但是，他（她）至少会非常在意与上诉法院在类似案件上的立场保持一致。而在法院内部一直推行的以二审改判率作为法官业绩考核指标的做法，势必造成法官更加关注自己的判决能否得到上级法院的认可。至少在这个意义上，该上诉法院的案例具有了事实上的先例拘束性。[35]此外，在事实上具备先例拘束性或者先例指导性的案例，显然不限于上诉法院的案例，一审法院的案例中也存在。在这个意义上，即便站在最为保守的立场上，也无法否认某些下级法院的案例具有“判例”的色彩。在数量庞大的下级法院判决中，肯定不乏开创性的、具有充分的法律推论，而且判决文书已经公开的案例。这样看来，目前国内的案例研究中几乎不存在先例性规范的抽取作业，就不能不说是一个遗憾了。
此外，在成文法制度之下，如果法律的起草者当初所设想的常态与社会实际基本相符，那么大多数的判决都应该属于那种可以简单套用实定法规则的那一类。这一类案例对于法的继续形成几乎没有贡献。但是，总会有一些案件不是以起草者所预想的常态而发生或者展开的，那么就需要进行法解释甚至补充法的欠缺。且不论这类判决是否具有先例性，这类案例的把握对于理解抽象的法律规则来说无疑也是至关重要的。而这项作业的核心就是确认在具体的案件中发挥作用的那个活生生的法究竟是什么。如此看来，即使某个案例不具有判例的特征，确认其中所隐含的具体规范，也还是有意义的。当然，如果某个判决对后续相同或者类似案件的裁判产生了事实上的影响，那么，这时候确定该判决中的“活法”意义就更加不同寻常了。
再后退一步。改进教学是学界公认的案例研究的目的之一，即便后退到这条底线上，还是能发现目前案例研究存在的问题。其实，案例研究在教学中到底起什么样的作用，学界并没有深入的探讨。在本文看来，案例分析除了为学生提供一种形象化的教学以帮助理解外，还有更加重要的一点，如上文所述，即通过案例分析来帮助学生把握某一个实定法规范在具体的案件中的具体呈现。这个具体呈现，且不论它是否具有先例拘束性，至少需要通过案例分析来把握。而这样的作业，也同样不易见到。[36]多数的以改善教学为目的的案例研究（集），只是对判决结论是否正确、理论展开是否妥当进行评判。
从以上的分析可以看出，从“案例不等于判例”这个认识出发，并不能得出“案例研究不需要也不应当抽取案例（中的先例性）规范”这个结论。
五、先例性规范的抽取方法
本文通过以上的文字着重阐述了当前案例研究中存在的重大问题，并尝试着给出了一个解释。接下来的问题，便是究竟该如何抽取先例性规范。当然笔者深知，所谓的先例性规范的抽取方法，就如专利申请中权利要求书的写法一样，绝无可能通过几笔抽象的文字描述便能轻松勾勒，个中技巧和心得只有通过每一位专利代理人、每一位案例研究者长期而切身的实践才能逐渐把握。尽管如此，稍微翻阅一下外国法的资料，就不难发现，有关先例性规范的抽取还是有一定的章法可循的。关于这个问题，无疑英美法一定有许多值得借鉴的方法，但由于在对待判例的立场上与大陆法存在着本质上的区别，因此大陆法国家的经验对于我们或许更具有借鉴价值。在本文最后，结合日本法的经验阐述自己肤浅的认识。
1．先例性规范的性质
首先，先例性规范到底是什么？既然是规范，它就一定以命题的形式呈现，而且是一个有关法律论点的命题。不仅如此，由于是通过案例生成的规范，所以上述法律论点一定是与案件有着直接关系的问题。如果这个命题所涉及的论点与案件没有直接关系，那么它就不属于先例性规范，英美法上称之为傍论（obiter dictum）{5}（P．31）。
2．抽取的方法
按照日本学者的总结，先例性规范的抽取方法主要有以下几种。[37]
（1）通过对判旨文本的读解来抽取
即在抽取先例性规范时，将判决理由中所明示的法律论作为重要的要素予以考虑。这是最容易想到的手法。一份完整的判决理由中，一般包含有结论部分、理由部分，以及将结论部分的法律命题嵌入事实关系中去的嵌入部分{8}（P．330）。其中，结论部分和理由部分一般都会有抽象的规范命题。而先例性规范就是由结论命题和部分理由命题构成的。
结论命题因案件的不同而形形色色。例如，可以是“表见代理的成立需要本人在虚假外观的形成上具有归责事由”，或者“赌博行为属于不当得利制度上的不法原因”这样的抽象命题；还可以是“综合本案的事实，原告的行为属于乘人之危的行为”那样的以一定的案件事实为前提的命题。而在后者的情形，先例性规范的适用范围——射程，自然要受到这些重要事实的限定。换言之，只有后续的案件具备一定事实的情形，先例性规范才能够适用。当然，并不是案件中所有的事实对于先例性规范都有意义。如果结论命题过分拘泥于特定的案件事实，那么该命题便可能因为缺乏普遍性而丧失先例的地位；只有重要的事实才成为先例性规范的一部分{5}（P．40—42）。这里，就需要进行前一种方法中所提到的对案件事实的定型化作业。
判决理由中的命题往往有很多，但并不是所有的理由命题都属于先例性规范。只有那些紧密结合案情的、直接支持结论命题的理由命题才具有先例性的资格；而仅仅具有抽象意义却不是直接用来说明结论命题的命题，则没有资格成为先例性规范{5}（P．44—46）。
然而，上述的种种命题，有可能没有被明示在判决书中。不妨以《最高人民法院公报》2003年1期公布的“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”为例。在该案中，刑事案件的被害人家属委托公安局发布了悬赏广告，悬赏提供重要破案线索的人。原告按照悬赏广告的要求为破案提供了重要线索，却没有获得相应的奖励款。有意思的是，原告不是以被害人家属为被告，而是以其代理人公安局作为被告。二审法院竟然判定由公安局向原告支付其应得的奖励款。按照代理制度的一般理论，公安局只不过是代理人，原告选错了被告。但是在通篇的判决中，法院几乎没有对此看似荒唐的先决性判断作出解释，更没有作出理论上的抽象。更加耐人寻味的是，最高法院居然将其刊载在《公报》上。只要最高法院没有犯低级错误，这样做就一定有它的考虑。
此外，即便在判决书存在明示的抽象命题，也未必就一定是被法律共同体接受的先例性规范。目前，在我国各级法院发布的判决书中，绝大多数判决中往往缺乏这种带有一定抽象性的命题。实际上，即使在最高人民法院通过《最高人民法院公报》公布的用以“指导”各级法院审判的案例中，多数也不存在着这种明示的命题。但是，这并不意味着这些判决中就一定不存在先例性规范。这时，就需要另外一种抽取方法了。
（2）按照案件事实与结论的对应关系来抽取
这是最常见也是最为重要的先例性规范抽取方法。之所以强调在与事件的对应关系中来限定先例性规范，是因为判例是针对具体的事件而被提出的裁判规范。具体的手法由如下三个步骤组成：定型化事实的抽取、定型化结论的抽取以及两者的关联作业{8}（P．327）。不过，在笔者看来，其中的第三个步骤其实已经被前两个步骤所吸收。
其中，最为重要的作业，是定型化事实的抽取。还是以“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”为例，在该案件中法院认定了一个重要的情节，即被害人家属早在将悬赏广告发布前就已经将奖励款交给了公安局，而公安局似乎不情愿支付给原告。该案件的定型化事实或许就是：悬赏广告的委托人已经将悬赏款交给了代理人。既然是作为先例性规范，那么就必须将具体的事件在一定程度上作类型化的抽象，否则便成了只对一个特定事件有效的规范，不再具有先例的价值。那么，这种定型化作业的对象——案件事实，又该是什么样的事实呢？法解释学的理论已经向我们揭示，法官的裁判也是一个基于其全部人格的判断过程，是一个不可知的过程{17}（P．47—48）。按照此种认识，案件事实中究竟是哪些事实左右了案件的判决实际上是难以把握的。不过，既然阐明判决理由是法官自己对判决的正当化作业，那么，如果依据判决书中所记载的事实无法使得判决正当化，那么判决就会丧失说服力。因此，案件事实定型化的对象只能是法官认定的事实，而不是法官所面对的活生生的全部事实。[38]其实在本文看来，之所以将定型化的案件事实限定为法官认定的事实，还有一个重要的原因，那就是，先例性规范的抽取者不是审理案件的法官，而是没有亲历案件的学者。他只能够了解到认定事实。
至于定型化结论的抽取，在上述“鲁瑞庚诉东港市公安局悬赏广告纠纷案”中，定型化结论或许就是：代理人在实体法上有义务支付悬赏款，在程序法上可以成为诉讼当事人。如前文所述，需要注意的是将判决理由中的“傍论”——与裁判结论的导出无直接关联的规范命题或者法律论——剔除。这是因为，从严格意义上来讲傍论本身并不具有先例性。不过，考虑到从案例指导制度过渡到拘束性较强的判例制度是一个逐渐的过程，因此，在现阶段不必刻意将傍论排除在外。
（3）整合理解判例法总体的方法
以上介绍的方法都是以单个的案例为对象的方法。但是，人们说到先例或者先例性规范时，指的常常是若干个先例的总体。这种方法的合理性在于：既然先例性规范也是法律规范，就应当具备一贯性不矛盾性，这是法律规范的本质特征。就好像在先例性规范的背 后存在一个统一的人格。
具体的做法，是就某一个法律问题采取归纳法，从若干个的结论命题中提炼出法院的一般见解。[39]
当然，以上这三种方法并不是彼此孤立的，而是相互渗透相互支援的，必要时可以组合起来运用。这一点无须赘言。就我国目前的现状而言，笔者以为第二种方法应当成为主流。这是因为前文提到的判决书质量的问题以及判决书公开不充分的问题在相当长的一段时间内估计难以得到很好的解决。
3．案例研究的文章结构
最后的问题，是以先例性规范的抽取为目的之案例评论或者案例研究究竟该采用什么样的结构。诚然，文章本无定式，属于作者的创作自由。但是，考虑到抽取先例性规范的目的，国外成熟典型的模式还是可以借鉴的，尽管国情不同不必照搬。以下是日本判例研究的典型模式：
（1）序论——本判决的意义
（2）本判决在判例法上的定位
（3）以往下级法院案例的动向
（4）以往的学说状况
（5）判旨的评价
（6）判旨的射程
（7）遗留问题{8}（P．339—340）
结语
以上，本文通过对我国案例研究之现状及其不足的分析，为目前这种现象的成因提供一种可能的解释。
在本文看来，目前国内的案例研究表面上异常繁荣，但却缺乏理论上的自觉。最大的问题，在于案例研究的重要类型——抽取先例性规范型的案例研究始终缺位。导致这种现象的原因是多方面的，但最为根本的原因不是来自客观的障碍，而是来自主观上的认识，即“案例不等于判例”。这个命题本身并没有错，但是，以此为出发点而为案例研究的现状辩护，只会导致案例研究的畸形发展。本文最后介绍了日本法在判例研究上的一些经验，以期得到学界的扬弃。
当然，本文绝无意主张说，先例性规范的抽取是案例研究的惟一目的。各种目的的案例研究都有相应的学术意义和社会意义，彼此并不能互相取代。但是，这并不意味着对案例研究本身就不需要进行理论上的梳理和反省。
不知本文能否成为案例研究在理论上自觉的一个小小契机？