引 言
　　中国古代经过了几千年的法制实践和发展形成了独特的中华法系。我国著名的法律史学者武树臣先生有言：“两千年之法，荀法也，混合法也”。但在先秦时代，即中华法系的起始阶段却以“判例法”为主。当然，我们这里所说的“判例法”与西方的判例法制度有着很大差异，笔者在这里使用只是为了说明上的便宜。从总体上讲，判例法作为西周和春秋时代的法律基本的实践方式，是“世卿世禄”的宗法贵族政体的产物，体现了这一时期的法律特征。笔者拟从四个方面论述这种基于礼治而产生的判例法制度。

　　一、 关于判例法的产生

　　据《左传? 昭公六年》记载，晋国大夫叔向在追述西周法律制度时说：“昔先王议事以制，不为刑辟” 而周人的这种司法制度正是从殷人那里继承并加以改造的，西周建国之时在处理政务和司法，注意吸收殷人的法律原则，参考和比照殷人的成事和判例，“肇称殷礼” “周因于殷礼，所损益，可知也。” 礼是社会制度的总原则，也是法律制度的总原则。“先服殷御事，比介于我有周御事。” 可见，周人不仅从殷人那里继承了法律原则“礼”，还继承了“议事以制”即适用判例的审判方式，从而开始了中国式的“判例法”时代。

　　二、 关于审判方式和原则

　　“判例法”时代司法审判的基本方式是“议事以制”，即参酌依据以往的判例以审理判决。在长期的司法实践中形成了一些重要的司法审判原则。

　　（一）“仿上而动”、遵循先例的原则。如《国语》：“夫谋必素见成事焉，而后履之，而可以授命”，“启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知也”；“赋事行刑，必问遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”；“宾之礼事，仿上而动”；《左传》：“执事顺成为臧”；《尚书》：“明启刑书胥占，咸庶中正”；《荀子》：“守职循夜，不敢损益，可传世也而不可侵夺，”“立法施令，莫不顺比”等，都强调以先前的故事成例为处理当今案件的准则。

　　（二）“无从非彝”、“上下比罪”的原则。《国语》引“先王之令”：“无从非彝，无即滔淫，恪守尔典，以承天休”。适用判例时要认真选择，“勿用不行”。对由于“自伐而好变，事无常业”而产生的不足为鉴的故事，无论是先前的还是现实的，都不能援引。

　　（三）“广谋众咨”“集人来定”的原则。在司法中应当集思广益充分研讨“事莫若咨”，“咨，寡失也”。“讲事不定，集人来定”。

　　（四）“撰修其绪，修其训典”的原则。对待既有的成例，要加以整理知其变化，领会其精神结合当今实际加以修正，《论语 为政》：“温故而知新，可以为师矣”，意即从熟悉和总结过去的故事判例入手，求的解决现实案件的法律依据。

　　（五）“非礼勿籍”“无害后世”的原则。《国语》：“君作故”君主所做的判决对后世即为成例，因此必须谨慎，要做到“上之可比先王，下之可训后世”。“贿无成事”枉法裁判的成例不得援引，违礼的判决不能载入史册，恐贻害后世。

　　（六）“作事应时”、“大事不法”的原则。在特殊情况下应不失时机的创制新判例，“有循于旧名，有作于新名”。

　　三、 关于法律规范及其表现形式

　　在“判例法”时代，统治者为了从宏观上统一法律实践样式，制定和颁布了许多法律规范。

　　（一） 稳定的法律规范

　　稳定的法律规范称作“刑”。“夏有乱政，而作禹刑，商有乱政，而作汤刑，周有乱政，而作九刑”

　　（二） 半稳定的法律规范

　　被称为“象魏之法”即定期颁布的法律。“正月之吉，始和。布刑于邦国都鄙，即悬刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日而敛之” 。“象魏”指王宫前面对称的建筑物，是定期颁布法律的场所，久而久之，“象魏”就成了法律的代名词了。

　　（三） 临时性的法律规范

　　临时性的法律规范是指统治者根据当时的需要及时宣布的法律规范。“越逐不复，汝则有常刑” 《左传》：“命不共，有常刑”；“进不用命，退则无耻，如此则有常刑”； “不用法者，国有常刑”。 这里的所谓常刑指的是“五刑”。至于对违法犯令者具体施以何种刑罚，由统治者临时而定。

　　“判例法”时期的法律规范在宏观上呈现出来的整体样式是“以刑统例”。即以五种刑罚为类别，分别统属相应的判例，以此方法来整理法律文书以便查找援引，在《尚书 吕刑》和《周礼 秋官 司寇》中都有记载。

　　四、 “判例法”时代的历史遗产

　　春秋以后随着生产力的提高和生产关系的变革，以“井田制”和“世卿制”为支柱的宗法贵族政体不断衰落，代之而起的是官僚集权政体，以宗法贵族为依托的“判例法”失去了继续存在的条件。它逐渐被一种新的法律样式所代替，即与君主集权政体携手而来的“成文法”。子产的“铸刑书”和晋国赵鞅的“铸刑鼎”正是成文法崛起的典型。但“判例法”时代毕竟给后代留下了丰富的遗产，这些遗产对后世的法律实践活动具有极为深远的影响。

　　（一） 法律实践中的无神论精神

　　西周继承并发扬夏、商两代“与其杀无辜，宁失有罪”而不祈求神灵的精神，采取“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”或改处罚金的方法，并形成制度 。《墨子》中的神羊裁判在“判例法”时代少之又少。大体上排除了神判法思想，在立法审判领域奠定了唯物主义无神论的基调。

　　（二） 宗法等级观念支配法律实践

　　在判例法时代，虽然宗法贵族政体由盛而衰，但“首悌”等宗法等级观念并未受到致命打击。周公以“不孝不友”为元恶重罪。子产主张“直均则幼贱有罪”；孔子坚持“父为子隐，子为父隐”，加之赞许“复仇”“男尊女卑”的差异性精神，成为后世立法、司法的神圣原则。

　　（三） 法律实践注重“人”

　　在判例法时代，法官是法律实践活动的中心环节，他们用遵循先例和创制判例的方法将立法、司法熔为一炉。形成“重人”即重视法官的能动作用的传统，并且在“混合法”时代得到了恢复和发展，并成为“判例法”因素连绵不断、长期并存的思想基础。

　　我国古代的“判例法”，在中国法律文化史中占有十分重要的地位，研究古代的“判例法”制度，不仅对研究中国古代法制，更重要的是对进行今天的判例制度的建设有着积极的影响和借鉴作用。