已有的研究成果早已经证明，法律制度的复杂程度远远超过一般人的想像和理解。尤其是在一个不断变动的，正从旧有的法律制度向新的法律制度发展的社会更是如此。在这样一个社会，社会经济的发展，传统文化的变迁十分迅速；人们利益观念、道德的追求也产生了很大的变化；社会所产生的问题日益复杂。如果我们承认社会对于法律制度的形成、运作和作用的发挥具有重要，甚至决定性的影响的话，那么从法律的角度看，法律制度的设计和运作能否适应社会的要求，以及在多大程度上能够适应社会的要求就成为一个必须关注和思考的问题。
在这方面，美国加利福尼亚大学洛杉矶分校的华裔历史学家黄宗智教授做了很好的研究，在其名著《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中，他对上述问题进行了很好的思考和回答。在我看来，本书的重要贡献主要体现在四个方面：研究资料的选择与运用，法律表达与法律实践分析框架的运用，“第三领域”的提出以及对马克斯·韦伯法律制度类型理论的回应。由于篇幅所限，我着重讨论有关研究资料的选择和运用问题。
一、研究资料的特点
黄宗智教授的研究除了运用史家常用的一些资料外，最特别的是对大量司法档案的分析。黄宗智教授的研究主要建立在对清代六百二十八件民事案件档案的分析的基础上，这些案例来自四川巴县、河北坻县以及台湾淡水分府与新竹县。还有一些资料来自于民国时期的法律档案以及满铁上个世纪四十年代初在华北农村所作的一些调查。从黄宗智教授的研究资料看，主要有几个特点：第一，所研究的资料都是法律方面的资料，这些资料有的是法庭档案，有的是被调查对象对一些案件的回忆和表述。其中大部分案例来自于农村或以农村为背景的小城镇。有的研究资料非常齐全和完整，包括了状词、诉词、供词、官员的批示、衙役的报告、传票等等，研究资料所具有的这一特点在黄宗智教授的研究中表现得很突出，如从他的研究中我们可以看到大量民事案件的介绍和分析，看到历史上一些早已故去的当事人以及司法人员的鲜活的形象和法律语言。第二，所研究的法律资料属于民事案件，而非刑事案件的范畴。黄宗智教授的解释是：“因为正是在民事领域里，法律的官方表达和具体实践之间的背离表现得最为明显。”因此“这一领域是检验我们以往假设的很好的实验场。”{1}在民事案件的使用上，黄宗智教授特别注意案例分析方法的使用，一个个民事案件的介绍和说明向读者展现了民法制度在清代的具体实践。第三，所研究的法律案件资料时间、空间跨度大，代表性强。研究中所主要使用的六百二十八件法律案件最早产生于1760年，最晚产生于1909年，有的案件还收集到民国时期和满铁做调查的上个世纪四十年代。案件时间跨度近200年。从空间看，案件主要来自中国西南部的四川、华北地区的河北以及东部的台湾，从地域分布来看代表性较强。
二、资料运用的利与弊
研究资料所具有的上述特点，既揭示了研究资料所具有的优势，也暴露了一些不足。
研究所依凭的资料不同于其他历史学家在研究古代法律制度时所惯常使用的官方制作的“史料”或文本。晦涩、难懂的历史资料在本书中并不多见。通过黄宗智教授对司法档案的介绍和分析我们才发现，在清代基层司法制度的具体实践中，基层司法官员所运用的语言、文字可以说是通俗易懂的，与基层百姓的文化水平和理解能力是相适应。此外，这些司法档案所传达的有关法律制度实践的历史信息也与通常官方的“表达”有很大的差距。{1}重版代序这其实从另外一个方面说明，研究所依据的基层司法案件的资料为我们展现了历史的另外一个可能同样真实的历史侧面。对这一真实的历史侧面的揭示，以及据此对官方“表达”的检视就成为研究所产生的一个重要的贡献。正如黄宗智教授在书中所说的：“我从诉讼档案得出的一个主要结论是：法律制度的实践运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距。”{1}重版代序
但是，这并不意味着黄宗智教授对资料的选择和运用就不存在大的问题。至少在我的阅读中我对他在资料的选择和运用方面就存在着如下一些疑惑：
第一，民法制度是与社会文化具有更密切联系的国家制度，由于民法制度相对于其他国家法律制度来说和普通老百姓更加亲近和更易发生直接的关系，因此，由民法所调整的“这类事务应主要由社会自己来处理”。{1}除非万不得已，清代的当事人以及法官是不愿意直接将民事案件交由司法制度来解决的。而当一个民事案件不得已来到法官面前时，他们也不急于去运用国家法律解决或者在运用国家法律解决之前再通过批示的方式督促其他解决方式尽快解决纠纷。这些信息从一个侧面告诉我们，民事案件所涉及的很多问题其实并不是纯粹的法律问题，而是与地方文化具有密切关系的地方性问题。至少作为一个由众多相对独立的地方文化所组成的国家，清代的民法制度是多元的。因此，我的第一个疑惑就产生了，那就是黄宗智教授通过对四川巴县、河北坻县以及台湾淡水分府与新竹县等县司法档案资料的分析是否足够全面和具有代表性，从而完整描述清代民法是如何实践的。此外，对这三个县的司法档案的研究是否足以支撑中国清代的法律制度属于“实体理性”的法律制度这一判断。[1]
第二，司法档案以及被调查对象对具体民事案件的回忆和叙述是否是合格的研究资料。如果我们结合一些最新的研究成果和其他一些学科的研究方法，我们就有理由相信，黄宗智教授对资料的选择和运用是存在不严谨的地方的。首先，看司法档案，黄宗智教授所收集的司法档案很广，其中不乏一些第一手的、具体生动的档案材料。黄宗智教授的很多讨论建立在对这些档案材料的直接引用和分析上。而且最为重要的是，由于黄宗智教授认为这些档案材料来自具体的司法实践，而非官方的立法和政策，因此，其在很大程度上构成了法律“实践”的一部分，而非法律“表达”的一部分。对于档案资料的重视和极大信任是贯彻本书的一大特点。但是朱苏力等学者近些年的研究则为我们的疑惑提供了依据。[2]作为记录和表现司法活动和实践的文本资料，众多的司法档案为我们回忆过去的历史提供了条件，但是正因为它们是官方制作并保留的档案材料，因此除了要反映案件的真实之外，这些档案材料还要符合其他的一些要求，如合乎某些格式的要求，符合当时法律的要求，应当有利于证明整个司法活动的合法与合理等等，因此朱苏力提出：“中国法官，特别是基层法官在处理事实争议时的重要任务之一就是要在现有的制定法概念体系中为这些带刺的事实安排一个甚至挤出一个合适的位置。”为了达到这一目的法官有时就会对案件事实进行“剪裁”或者“格式化”[3]。因此，我产生了第二个疑惑，即黄宗智教授在研究中非常重视和信任的司法档案极可能是某种形式的，人为造出来的“事实”，所反映的法律的“实践”，也极可能仍然属于法律的“表述”的范畴。至少黄宗智教授分析所依赖的案件资料还不足以如其所愿，具有反映法律制度实际运作的功能。其次，研究还引用了满铁于上世纪四十年代初在华北村庄所调查的资料。这些调查由当时的日本人主持。所调查的资料来自顺义县的沙井，栾城县的寺北柴和昌黎县的侯家营。总共有1920年到1942年的四十一件详细的纠纷。有关纠纷的信息大部分来自村民的回忆和叙述。如果我们从人类学的田野调查方法角度分析，这些调查资料的客观性和准确性是存在很大问题的：如这些调查是由日本人完成的，而且当时中日正处于战争状态，在这一大的背景下，日本人所进行的调查即使较当时的同类调查有可取之处，其客观性和准确性也是值得怀疑的。再如，有关纠纷的资料大多来自当地人的回忆和叙述，有的还只是同村人和相邻村民的回忆和叙述。在这些资料的形成和提取过程中，调查者既没有通过参与性观察，体验、捕捉与被调查案件相关的行为、表情、情势和背景等细节，也没有对涉及的当事人和解纷者进行细致的访问和采访。而是依据村民的回忆和叙述就提出了自己的观点。这是不严谨的。人类学田野工作的一般经验告诉我们，仅凭他人转述和描述的第二手资料，我们是无法接近事务的真实情况的。正如朱苏力所指出的：“同样是书证，一个当事人的回忆记录，按照现代科学的标准来说，就不那么可靠，即使回忆者是诚实的。”
三、对司法档案的归类
司法档案的运用是本书的一个亮点，而司法档案的运用无疑又是围绕着某一主题而展开的。黄宗智教授将其研究的主题概括为研究的出发点。他在本书导论中是这样表述的：“本书的出发点是这样一个问题：在何种程度上，新近开放的法律案件可以印证清代国家对它自己法律制度的表达？”{1}1黄宗智教授认为，他的研究发现：“法律制度的实际运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距”或者说存在着“实践”与“表达”的背离。{1}重版代序如依据黄宗智教授的研究，清政府所表达的民事诉讼制度的基本特点是：民事诉讼不多；老百姓一般不涉诉，如果涉诉，多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使；县官们处理民事诉讼案件多采取调处的方法，用道德教诲子民，使他们明白道理，不都依法律判案。{1}5而诉讼案件档案所揭示的实际特点是：民事诉讼案件占了衙门处理案件总数的大约三分之一；诉讼当事人大多数是普通人民，上法庭多是迫不得已，为了维护自己的合法利益；衙门处理纠纷的时候，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法律办事。{1}5—6二者显然是存在矛盾和背离的。
如果我们稍加注意就可以发现，对于法律理想与法律现实之间差距和矛盾的研究是较为普遍的。其中较有代表性的理论和分析框架就是：应然法与实然法，书本上的法与生活中的法的研究框架。这种理论和分析框架要求我们在研究一定时间、空间范围内的法律制度的时候，应当尽量避免片面，即在研究时既要注意对应然状态的、书本形式的法律制度的分析，又要注意对实然状态的、生活中的法律制度的分析。我们既不能运用理想状态的法律来粉饰现实，也不能运用现实中法律的诸多不足来否定我们的法律理想。这方面的研究通常提出，应当在理想与现实之间保持一定的距离，并且努力使法律的现实运作和发展符合法律理想的要求。
黄宗智教授的研究显然与这类研究有很大的不同，这主要体现在以下两个方面：
第一，历史学家的理想在于客观、真实地反映历史，而非通过研究为正确处理理想与现实的关系提供任何有效的方法和途径。作为一名优秀的历史学家，黄宗智教授所感兴趣的肯定是利用新的研究资料客观、真实地反映历史的真相。从黄宗智教授的研究中，我们可以强烈地感受到他想利用形成于清代基层的司法档案资料重构清代法律制度真相的努力。至少他想通过自己的研究充实清政府正式“表达”所描述的法律制度。正如黄宗智教授所说的：“清代法律制度不能单就表达或实践某一面加以理解，而应当把两者结合起来。”{1}106“通过其道德表达和具体实践的系统相关来理解。而表达和实践之间的背离才真正界定了这一制度的本质。”{1}3可见，黄宗智教授的研究主要目的在于理解清代的法律制度，而非在理想与现实之间，“表达”与“实践”之间分出主次、区别真伪，从而存真去伪。
第二，黄宗智教授的研究以大量真实的司法档案而非现有理论为基础。依据黄宗智教授的分类标准，司法档案属于“实践”的范畴。对司法档案的分析和研究，有利于对法律实践真相的揭示。的确，通过黄宗智教授的研究我们可以较过去更细致、全面地看到清代法律制度的具体运作和实践。其中很多有关法律制度具体运作和实践的信息还与所谓清政府官方对法律制度的“表达”有很大的差别。[4]但是，正如我在前文中所疑惑的，司法档案是否真正属于“实践”的范畴，如果不是，那么黄宗智教授的很多观点是否成立就成为一个需要重新审视的问题。
直接来自司法实践的司法档案属于“实践”的范畴似乎理所当然，因此黄宗智教授的研究并没有作专门的解释。但是，在我看来这个问题似乎没有那么简单。因为法律社会学的研究成果证明，直接来自司法实践的司法资料也不一定就能揭示中国法律制度的实际和真面目。首先，清代县官对民事案件的审理，自然具有因地制宜、因时制宜，实证务实的一面，但是作为国家正式制度的运作者，至少从法律文件的制作上应当符合国家的要求。不管县官所面临的案件多么复杂，不管在解决案件过程中采取了怎样的灵活措施。一个训练有素，而且负有官场经验的县官是擅长于“制作”法律文件的，至少要使法律文件的制作符合政治意识形态和法律的基本要求。用黄宗智教授的话，这些经过精心制作的法律文件就构成了官吏们“书面文化”的重要组成部分。{1}84这种经过精力制作的法律文件所揭示的事实和逻辑可能与所谓法律实践的真实有很大的差距。至少法律文件在司法活动中的制作可能也是国家表述法律制度，即“表达”的一种独特方式。其次，当事人以及其他人在参加民事案件过程中所形成的档案资料，如诉状、口供、供词等等是否就与清政府对法律制度的“表达”无关呢？回答也是否定的。因为作为“口述文化”的运用者的普通老百姓文化水平不高，对国家法律制度也缺乏足够的了解，而且缺乏司法经验。这种人要想通过民事诉讼制度维护自己的权益通常需要讼师讼棍或者合法代理人的帮助，而这些司法协助人员的帮助主要体现在将当事人对事实的主张和利益保障的要求在国家法律中找到相应的依据，即通过“格式化”程序，让国家的正式解纷系统（即民事诉讼）采纳当事人的事实主张和权利诉求。这些司法档案材料即使体现了当事人的意志和利益，其形式和根据也是与国家对法律制度的表述一致的，因此也具有了“表达”的性质。
上述对《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书研究资料的思考当然不足以推翻黄宗智教授的研究结论，但是研究资料的选择、分类和运用仍然是一个值得引起重视的问题。