一、比较法的无穷魅力

　　比较法从其诞生之日起就充满着无穷的魅力。1900年，在法国巴黎召开了第一次国际比较法大会，在这次大会上，萨莱伊和朗贝尔提出了“共同法”的概念，并将其作为比较法的口粤1】。从这时起，比较法的魅力吸引了一群追求真理的法学家投身其怀中，并造就了一批杰出的比较法学家。比较法并不是一个法律部门。比较法作为一门学科，正确的称谓应是“法律比较学”，但比较法这一称谓已成为习惯。比较法的魅力主要体现在其与众不同的广阔视野与恢宏气度上。比较法从来就不是狭隘的，在这一大花园里，你可以欣赏到各不相五彩缤纷的法律之花，并可采撷到最美丽的花朵。英国哲学家和科学家培根曾经说过，“判断的对象不能同时成为判断的标准。”他的这种观点给比较法研究提供了有力的支持。．

　　比较法在其发展过程中经历过一段衰落的时期，但到20世纪末又受到了人们的广泛关注。随着比较法的逐渐成熟，比较法旨在建立“人类共同法”的观点受到了质疑。比较法的任务是实现法律的统一还是追求法律的多样性?对这一问题也有着不同的答案，但几乎每个国家在制定法律的时候都会运用比较法的方法，对不同国家的有关法律制度及其运作效果进行比较，从而借鉴世界法律文明最优秀的成果，制定出最适合本国国情的法律。比较法不仅在立法过程中可以发挥巨大的作用，在司法中同样有着不可替代的作用。比如在涉外案件的审判当中，经常需要适用外国法，有时还要求适用有利于取得某种结果的法律，这就必须对有关国家的法律进行比较，才能选择出有利于取得某种结果的法律。比较法最深层次的魅力在于可以促进人类的进步。有比较就有优劣，有优劣就有选择。这样，通过法律的比较，各个国家就能较快地建立适合自己国家的，经过不同国家检验的好的法律制度，从而实现法律的进步，而法律的进步毫无疑问可以促进人类的进步。

　　二、法律趋同化的历史必然性

　　(一)法律是文化还是工具

　　对法律是文化还是工具这一问题的回答影响到我们对法律是否具有趋同性的认识。如果法律是一种文化，就有必要保持其多样性，如果法律是一种工具，就没有必要保持其多样性，而应该把各种法律制度放在一起进行比较，将经过实践检验的具有普适性的法律制度在各国推广。笔者认为法律是一种文化，也是一种工具，但主要是一种工具。这里所说的工具不是指法律是维护阶级统治的工具，而是指法律是社会治理的工具，是维护正义的秩序的工具。法律作为一种社会治理的工具，是具有普适性的，不同于其他各种文化。我们经常说我国有着悠久的历史文化传统，如唐诗宋词等文学艺术、中国画等绘画艺术以及民间音乐等，这些传统文化不仅应该保持下来，而且应该发扬光大。但法律不同于这种传统文化，法律在本质上是治理国家的工具。当然，对法律传统的研究也是很有意义的。如博登海默指出，历史法学派花费在历史研究上的劳动同其所取得的成果很不相称，但在许多情况下，这种研究也大大丰富了我们认识早期法律制度发展时所必需的知诞2】。研究法律传统，必须进行纵向的比较，同时还必须进行横向的比较，经过纵横交错的比较之后，必然会发现最优的法律制度。

　　需要注意的另一个问题是文化与法律并不是严格对应的。人们常说法律需要适应一个国家的文化，这种观点有一定的合理性，但并不准确。英国或瑞士境内各有好几个截然不同的“民族文化”，几乎所有的民族国家都内含了相当多的“少数民族”和多元异质的文化传绣3】，而这些国家大多有一个统一的法律制度，适用于不同的文化传统。我们中国也是如此，有着丰富多样的文化传统，却同样有着统一的法律制度。“无论何种法治都是万变不离其宗，都离不开法治的几项基本原则。”【4】这就说明了一个问题，不同的文化可以容纳相同的法律。这一结论无疑为本文所赞同的法律趋同化提供了支撑。

　　(二)共同法与法律趋同化

　　1900年巴黎国际比较法大会提出了共同法思想。我国比较法学者米健先生在《比较法研究)2000年第3期上发表了《从比较法到共同法--现今比较法学者的社会职责和历史使命>一文，认为创建人类共同法是比较法学者的历史使命。该文再次引起了我国法学界对共同法的讨论。如华枫先生在《比较法研究12003年第2期上发表《从美好的幻想到理性的追求--评米健“从比较法到共同法”一文质疑新共同法说》，对共同法说提出质疑。人类共同法不断进入比较法学家的视野，历经波折但又生生不息，折射出比较法学家超越本国视野，探求普世真理与普遍知识、追求达致法律大同的普遍法或世界法的志趣"。然而，创建共同法这一美的理想能够实现吗?共同法这一提法是否科学?由于国家将长期存在，各个国家也必须有自己的法律制度。因此，创建共同法只能是一种乌托邦式的空想。但法律趋同化这一走势却是无法避免的。法律趋同化是我国著名法学家李双元先生提出并进行了系统论述的法学思想。法律趋同化，指的是不同国家的法律，随着社会需要的发展，在国际交往日益发展的基础上，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。其表现是在国内法律的创制和运作过程中，越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例，并积极参与国际法律统一的活动等等6】。共同法与法律趋同化之间也存在着一定的联系。在法律趋同化的过程中已经趋同的那部分法律，是可以称为共同法的。而且共同法思想和法律趋同化思想的理论基础都是法律具有普适性。但共同法是一个静态的概念，而法律趋同化是一个动态的概念，更能够反映法律发展的基本规律。

　　(三)当代法律趋同化走势的特点

　　1．法律趋同化是各国的自主选择

　　法律趋同化思想得到了广泛的认同，但仍然有一部分人反对这一思想。法律趋同化思想的反对者经常将法律趋同化与法律殖民主义、法律霸权等联系在一起。现在的国家都是主权国家，在决定本国的法律制度时都有着选择权。当代的法律趋同化走势，与以前殖民主义者向其殖民地强行推行其法律以取代其本土的法律制度或消除彼此之间法律的差异是完全不同白勺[7】。有人认为现在的情况是西方国家把法律输入到世界各国，这就是法律殖民主义。这种说法是存在很大问题的。以罗马法为例，很多国家接受了罗马法中的许多制度，这些国家包括德国、法国以及一些英美法系国家，我们能说德国和法国成了罗马或意大利的法律殖民地吗?显然不能。相反，一些国家借鉴了别国的法律制度而变得比被借鉴国更为富强。法律趋同化在很多时候是通过各国法律相互借鉴表现出来的。法律作为社会治理的工具，包含着人类的智慧和劳动，在某种意义上来说，把法律视为知识产权的一种也未尝不可。在法律借鉴当中，得到好处的是借鉴国，被借鉴国是得不到实质意义上的好处的。总之，当代法律趋同化是各国的自主选择，与法律殖民主义无关，与法律霸权无关，与文化入侵无关。

　　2．法律趋同化从私法领域扩展到公法领域

　　在20世纪，比较法学者一般将比较集中于私法领域，法律趋同化也被认为只限于私法的趋同。比如，朗贝尔认为，比较法可以鼓励不同国家的法律规则的和谐，其最终目的是具有相同文明的国家的民商法的统J 8)。与公法相比，私法确实更容易趋同。由于公法与政治的关系更为紧密，在公法领域借鉴外国法律制度时，各国都非常谨慎，在公法领域也更难达成国际公约。但是，随着国际交往的进一步密切，随着跨国文化交流的进一步加强，公法领域的某些理念得到了普遍认同，如保障人权、罪刑法定、民主制度等，已成为法治国家的基本要求。在这一背景下，比较法学者开始将触角伸及公法领域，从而加快了公法的趋同。此外，各国人民对公平与正义的认识也趋于一致，尤其是公平正义的核心含义是每个国家的法律制度必须包含的，因此，我们在看到各国公法的差异性时，更应该看到各国公法中的核心部分已经相同或正在趋同。

　　3．法律趋同化与全球化没有必然联系

　　20世纪90年代，随着冷战的结束，通讯技术的发展，以及跨国贸易投资的激增，世界进入了全球化时代。那么，法律趋同化是不是全球化所造成的?笔者的回答是否定的。即使没有出现全球化这一现象，法律趋同化同样存在。法律从它产生时起就有一种趋同性，法律趋同化是人类社会进步和法律进步的“理性选择”，是一种与自然界“遗传与变异”和“优胜劣汰”十分类似的“自然进程”o[9】人类各大民族的法制文明有非常重要的深层次的共同价值基础和手段选择上的共性。这种共性是各大民族的文明创造者从未相互商量的，但却是发自文明深处或人类的人性深处时10】。法律趋同化走势的加强首先是由于比较法的发展，其次才是全球化的推动。法律趋同化最主要的表现是各国国内法的趋同。各国在制定国内法时，广泛采用比较法的方法，借鉴其他国家的法治经验，从而出现各国国内法趋同的现象。这种国内法的趋同现象并不是全球化造成的。当然，我们也不能否定全球化对法律趋同化的推动作用，全球化可以促使越来越多的国家积极参与国际法律的统一活动，促进各种国际条约的达成。总之，全球化可以促进法律趋同化的发展，但法律趋同化是法律发展的自然进程，其最主要的推运力量是比较法。

　　三、因特网时代的比较法与法律趋同化

　　(一)因特网为比较法研究提供了极大的便利‘。

　　在过去，获取外国法资料并不是一件容易的事情。因此，比较法就像一个贵族，各国立法者使用比较方法存在着诸多不便，比较法研究的普及程度也受到了一定的限制。而如今，我们已经进入了因特网时代，作为信息资料传播手段的现代网络技术的发展克服了获取外国法的不便。有了因特网，查找外国法律资料已不再需要旅行到其他国家，也不需要使用速度慢费用高的邮寄方式。目前，大多数国家的立法机关都拥有自己的官方网站。这些立法机关不仅将其颁布的法律发布在网站上，而且在一定程度上将与立法过程相关的重要资料也发布在网站上。许多网络比较发达的发达国家的法院判决也基本上可以在法院的官方网站上获得。很多官方网站上没有的资料也可通过私人、大学、律师事务所或相关组织的网站获得。如马克斯·普朗克外国私法和国际私法研究所、美国国会图书馆都提供了网络服务。此外，很多法学著作和法学论文也可以在因特网上找到，比如在专业法律数据库WESTLAW、LEXI$、JURL$和CELEX中，就可搜索到大量法学著作和论文。有一些期刊甚至只在因特网上以电子版发行，如EJCL。一些网站还提供了电子邮件服务，将最新资料在第一时间发送至用户的邮箱，这就使研究者可以获得法律最新发展的第一手资料11】。很多国际组织也将其大部分文件通过因特网发布。可以说，比较法研究所需要的法律资料，基本上都可以在因特网上找到。

　　因特网不仅为比较法研究提供了海量的信息资料，其查找方便、时效性高的特点也为比较法研究者带来了福音。一般而言，我们可通过两种方式在因特网上查找法律资料，一是目录搜索，一是搜索引擎。

　　目录搜索方式是指在某一法律信息网页上，将不同的法律文献按其内容主题、文件类型、法律渊源等不同标准进行分类，每一类提供相应的链接，用户可按自己的需要进行点击(12】。搜索引擎更是为我们查找法律资料提供了极大的便捷。我们只需在Cmogle、百度等搜索引擎中输人关键词，所有包含该关键词的资料都将显示在你的面前。此外，专业的法律搜索引擎可使搜索结果更具相关性，如Find Law's Law Crawler、Law Runner Global Index、Intemet Le鲫Resource Guide就是一些常用的专业法律搜索引擎。除了查找方便这一优点外，因特网为比较法研究提供的资料还具有很高的时效性。通常情况下，新的法律文件通过后的数天内，就能在因特网上找到：有些法律文件更是通过因特网同步发布。在因特网为我们提供了这么多可用于比较的法律资料的情况下，我们在法学研究中再也没有理由不重视比较方法了。与因特网的发展相伴随的，将是比较法的蓬勃发展。因特网时代，是比较法学者的天堂。

　　(二)比较法的蓬勃发展加速了法律的趋同化

　　前面讨论了因特网时代比较法将得到蓬勃发展，那么，比较法的蓬勃发展将带来什么呢?本文认为，比较法的蓬勃发展必然带来法律趋同化走势的加强，法律趋同化走势的加强也需要比较法的发展。比较法学的兴起和发展，对推动法律的趋同化起了很大的作用。法律是人为的，而人类又是群居的，种种生活关系以及演化出的法律关系就有共同性。而既然人类之法律关系渐趋统一，将各国法律放在一起予以比较、研究，俾取长去短，就是顺理成章的事情13】。比较法最重要的目的在于比较不同法律体系中的法律规则，揭示所有法律体系中的一般法律原则，以寻求法律规则的协调以至实现不同国家法律的一班14}。比较法对法律趋同化的推动在很大程度上是通过法律移植或法律借鉴来实现的。通过比较法研究，我们可能会发现外国法中的某些制度对国内社会治理是有益的。对是否应该借鉴这一外国法律制度的态度影响到法律趋同化的进程。我们应该认识到，对外国法律制度的借鉴不是一个民族性的问题，而是一个有用与否、需要与否的问题。没有人会从大老远拿一个自己家里已有或比自家东西更差的东西过来，但也只有一个傻瓜才会因为一朵美丽的花朵没有生长在自己的后花园里而拒绝曹15】。在消除了对法律借鉴或法律移植的排斥情绪之后，各国的立法者就会自觉地采用法律比较的方法来提高立法质量。法学研究者也应该通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究，对本国和外国法律制度的差别及其长短予以明确了解，从而在本国法律的制定和实现过程中，提供最佳，或至少是较佳的选择和方案，以求获得最好或较好的社会效点澄16】。在因特网时代，所有法学研究者都会自觉不自觉地运用比较法的方法，因为因特网为他们提供了如此多可供比较的法律资料，而且这些资料的获取是方便快捷甚至是免费的。世界各国的法学研究者使用比较方法，可以在他们之中产生共同的话语，形成共同的法律理念。而法学研究者一般同时又是法学教育者，他们自然会在教学过程当中传授比较法所取得的成果，从而使整个法律职业共同体都受到比较法的教育，这将对整个国际社会法律的趋同产生潜移默化的影响。

　　法律趋同化是法律发展的自然进程，即使没有比较法，法律趋同化也同样存在。但没有比较法，就不知各国法律的优劣，甚至对彼此的法律相互不了解，法律趋同化的进程是缓慢的。当然，法律的工具性和普适性本身会使各国法律中包含有很多共同的东西，但如果没有比较法，又怎能知道法律趋同化已经发生了呢?而因特网时代比较法的飞速发展就使得法律趋同化达到了前所未有的高度。

　　(三)因特网本身对法律趋同化的作用

　　通过促进比较法的发展，因特网间接地推运了法律的趋同化。但因特网本身对法律趋同化走势的加强也起到了很大的推动作用。法律主要是一种工具，但同时也具有文化的因素。一些法律制度之间的差异就是由于文化背景、法律观念的不同造成的。因此，如果各国人民之间文化背景、法律观念之间的差异得以缩小，则毫无疑问为法律趋同化创造了一个良好的外部条件。而因特网对人们观念的影响是革命性的。我们完全可以把我们所处的这个时代称为因特网时代，因为因特网的普及程度以及我们__对因特网的依赖程度是如此之高。以中国为例，高学历的人几乎不分年龄不分城乡都会经常使用因特网，而年轻人则不分城乡不分学历一般都会经常使用因特网。在农村，几乎每一个乡镇都有好几个网吧，很多年轻人干完农活之后都喜欢跑到网吧上网。因特网是一个开放的媒体，可以营造一个自由、民主和宽容的文化环境，可以唤起人们的民主意识和权利意识。因特网还可以使信息的传播跨越国界。这对各国文化的趋同将产生深远的影响。与传统大众媒介相比，因特网使跨文化传播从概念到形式都发生了变化，它为世界不同地区的人们同时共享相同的信息提供了最大的可能性，因时间、空间引起的传播障碍变得愈来愈少。在网络社会，任何独立的人在网上都是对等的主体，他们不分地界，不分时区，生活方式和思想观念不受其母国机制的制约，最后必然形成相似的生活习惯和趋同的价值观忿17】。因此，因特网本身也在背后推动着法律趋同化的进程。此外，人们在因特网这一没有国界的空间所为的行为也需要共同的法律规则进行调整，这也在另一方面推动着法律趋同化走势的加强。

　　综上，我们认为，法律趋同化是法律发展的自然进程，比较法在这一进程当中发挥着至关重要的推动作用。目前，世界上很多国家都在进行法律制度、经济制度和社会制度的改革，这为比较法学的发展提供了广阔的天地18】。比较法的发展离不开丰富的可供比较的法律资料。因特网正好满足了这一需求，其所提供的丰富的法律资料以及获取这些资料的便捷性为比较法研究G3T--扇明亮的窗户。与比较法的蓬勃发展相伴随的，是法律趋同化走势的进一步加强。同时，因特网时代各国文化的趋同也在加速，这从另一方面推动了法律的趋同化。因此，在比较法和因特网的双重推动下，法律趋同化的走势将越来越强。