引言

    通过司法信息公开确保司法公正，是美国司法的重要传统、核心理念和主要经验。尽管美国宪法并未有司法信息公开的规定，但是，在一系列标志性判例的推动下，美国司法程序公开得以不断扩展，由刑事程序到民事程序，从庭审程序到预审、陪审团遴选程序，公众享有充分的司法公开信息。在著名的里士满报业公司诉弗吉尼亚州一案中，最高法院认为，宪法第一修正案不仅限于保护新闻出版和个人言论，而且也禁止政府对公众获取信息的来源施加限制。因为，言论自由意味着获取信息的自由。就司法活动而言，作为一种公共事件，法庭内的一切活动都是公共财产，没有广泛的公众参与，言论和出版自由的重要方面可能被剔除。[1]当前，我国司法信息公开还停留于初级阶段，[2]但公众获知司法信息的需求却与日俱增，本文意图通过求解并借鉴美国司法信息公开的法理逻辑与经验，希冀对完善我国当下的司法信息公开制度有所裨益。

    一、美国司法信息的传统公开：判例法下的传统

    （一）司法程序公开及其利益衡量

    1. 司法程序公开的确立与发展

    在美国，司法程序公开，尤其是刑事庭审公开是美国司法信息公开制度的起点。美国司法界普遍认为，公众对一个刑事审判的详细审查提高了案件审理质量并且确保法律程序中事实的完整性，进而给被告和社会都带来利益。公众观察和评论审判程序可以遏制政府滥用权力。[3]对于美国司法程序信息公开的标志性案件是里士满报业公司诉弗吉尼亚州案。在这个案子中，被告人因谋杀被捕，但各种各样的问题导致三次审判无效。于是，当第四次审判开始时，法官、检察官和辩护律师一致认为，应该不将审判向旁人和新闻界公开。当地报纸提起诉讼，向法官的决定发出挑战。[4]最高法院支持了媒体请求并加以强调：“《权利法案》是在审判应予公开这一悠久的历史背景下产生的。当时，公众旁听审判的权利被视为审判程序的一个重要方面；在“愿来多少就来多少的民众前面”举行审判被看作是‘自由英国宪政的不可估量的优势’。”第一修正案所保护的言论和新闻出版等自由可以被理解为是对每个人出席审判的权利的保护，从而使那些明文规定的权利具有意义。虽然这个案子涉及的是刑事审判，但其理念同样适于民事审判。该案的法官一致认为：“公众是否有权参与民事审判不是本案应当考虑的问题，但是我们观察到，历史上无论是民事审判还是刑事审判都是被推定公开的。”[1]最高法院大法官小奥利弗·温德尔·霍姆斯曾写道：“（民事）案件的审判应该在公众的注视下进行，这不是因为一位公民与另一位公民之间的纠纷需要公众关注，而是因为这是一个最佳时刻，让那些行使司法职权的人应该永远凭公共责任感行事、让每一个公民满意地亲眼目睹执行公务的方式。”[在

    随后的司法实践中，美国司法程序公开得以进一步完善与拓展。在出版业股份公司诉加利福尼亚州高等法院一案中，联邦和州法院将庭审程序公开扩展至预审程序和陪审团的选择程序，美国最高法院认为，尽管美国没有公众获取预审程序和陪审团程序公开的宪法权利，但是却有公众获取初步听证程序的普通法传统。对预审程序和陪审团程序的公开，不仅强化了刑事庭审的公正性，而且从程序上确保了公众对司法系统的坚定信心。由于这些司法判例，美国公众一般享有广泛的获取民事和刑事程序公开的权利。

    2. 司法程序公开的利益衡量

    司法程序公开与新闻媒体自由是司法机关及司法人员在处理案件公正审判与言论自由的关系问题上必须衡平的宪法利益。①一个有名的审判可以引起美国任何一个城市的媒体的注意, 并且使审判开始前或者进行过程中对案件的相关报道充斥着整个国家。然而, 即使最高法院也承认, 有时言论自由和获得公正的审判的权利会发生抵触。有时公众对一个刑事审判的兴趣太过浓厚, 就会使得提供一个在刑事审判中不偏不倚的陪审团成为难题。因此，在“著名案件”②的审理中，法官不能选择以一种权利或者自由压倒另一种权利或者自由，而只能在两者之间进行协调与平衡。审判如果因媒体报道而受到影响, 可能在上诉中以违反公正审判而发回重审。对于报道是否影响了对被告的公正审判, 1975年美国最高法院使用了一个叫做“综合评估”的测试。“综合评估测试”是指任何一个因素都不能单独使用, 陪审员必须考虑所有的事实及前因后果, 然后从这个整体画面中得出一个结论。目的正是为了判断审前公开报道是否能够引起偏见而导致审判不公正。[5]依据该方法, 最高法院可以检查审判的情况、挑选陪审团的文字本以及其他影响公正的信息, 以此判断被告是否得到了公正的审判。在最高法院检查时, 审判法院必须检查审前及庭审过程中公开报道的范围及性质以估量它引起偏见的效果。[6]为了避免审判前以及审判过程中陪审团受到新闻报道的影响，审判法院一般采取下列程序予以规制：一是改变管辖法院。一旦案件的知名范围属于地域性的，如仅仅限于某个州或者几个州，那么可以通过改变管辖法院放到报道覆盖范围外的法院审理。但是，若案件知名范围属于全国性的，这个方法则很难奏效。二是限制和约束诉讼参与人。在知名案件中，法院通过命令的方式限制案件当事人、律师、法院工作人员、陪审团向媒体发布信息，甚至可以通过暂时与外界隔绝的方式以回避媒体的报道。三是法庭记录保密，尤其是证据保密。法院发布禁令，不向媒体公开庭审证据，即使媒体直播庭审过程，也限制媒体播放或者报道案件事实和证据。[3]P225

    司法程序公开除了要衡平言论自由与新闻自由的利益之外，还必须考量在程序进行过程中可能造成的对诉讼参与人的隐私权的侵害。在环球报业集团诉马萨诸塞州高等法院案中，环球报业集团要求报道一个被指控强奸三名未成年少女的案件，但马萨诸塞州法律规定禁止媒体与公众参与涉及被害人为未成年人的性犯罪的审判。高等法院依据该条款规定否决了环球报业的报道请求。环球报业集团上诉至联邦最高法院。联邦最高法院虽然推翻了马萨诸塞州的该法律，但同时指出：“尽管宪法确保获取刑事庭审的权利，但是该权利并非绝对的，如果不予公开能够保护更大的合法利益，那么限制公开就是更为合理的方式。”[1]这充分说明，尽管要最大限度地确保公众知情权，但是在公开可能严重侵害诉讼参与人隐私权，并且这种侵害是不能通过替代性方式避免的情况下，就应当对公众参与庭审以及媒体的报道进行限制，以保障诉讼参与人的隐私权益。

    （二）司法记录公开及其执行现状

    根据2002年10月18日颁布的《大法官会议及州法院院长会议关于州法院执行公众获取司法信息的指导原则》规定：“司法记录包括在任何司法程序进行过程中收集、制作、保存的信息和文件，如司法程序的日程安排、司法文件索引、登记、笔录、命令、裁决等”，[7]尽管该定义确立了广泛的司法记录公开范围，但是在美国联邦法律层面上并未就获取司法记录予以规定，相反许多州的法律却规定了该项权利。佛罗里达州宪法要求，除法律明确禁止的以外，所有司法记录应当向公众公开。[8]在新罕布什尔州与印第安纳州，所有司法记录都推定公开，供公众查询。但是有些记录也是不予公开的：如未成年人案件，等候或拒绝搜索或逮捕令的申请，陪审团记录，录音录像的申请及据此做出的决定等。[9]华盛顿州的信息自由法不豁免州司法机关。但是，州法院却根据分权学说，认为州公开记录规定应不适用于州法院。并且，州信息自由法与联邦信息自由法一样，包括隐私信息例外。这些例外平衡个人隐私利益与公众的获取信息利益。比如，机构人事与医疗记录在信息自由法中是保密的，以及任何可能影响法律执行程序的文件，侵害个人生命、健康安全或者造成个人隐私的非法侵犯的信息也应保密。[10]

    由于缺乏宪法和法律规定，公众获取司法记录主要以判例法为依据。与司法程序公开不同，联邦和州法官拥有广泛的自由裁量权拒绝司法记录与文件的公开。在尼克松诉华纳通讯公司案中，最高法院承认获取司法记录的判例法传统，但是认为：“每个法院对这些记录和文件有监管权，若记录和文件可能用于不恰当目的时，法院可以拒绝公开。”法院也指出：“获取信息的决定最好留给合议庭进行合理的自由裁量权，自由裁量应基于具体案件的事实和情况。”[1]因此，个别法官行使自由裁量权决定公众如何获取司法记录，是否编辑部分信息或者决定对记录保密。[11]在联邦法院，任何人可以请求保护令阻止信息公开。根据联邦民事诉讼规则26（c），法官可以授权一个命令要求信息保密。另外，联邦上诉法院认为，判例法关于获取信息的推定，仅适用于向法庭提交的文件，而不适用未向法院提交的文件。[12]并且，庭审法院可以命令一些提交给法院的文件保密，但是需要清楚地说明命令有充分的依据。[13]

    总的来说，考察美国联邦法院及各州法院的判例及法庭规则可以看出，在法律层面上美国的司法记录公开规定相对滞后，且法官拥有决定是否公开的广泛裁量权。但是，在司法实践中，《大法官会议及州法院院长会议关于州法院执行公众获取司法信息的指导原则》所规定的司法记录公开基本是得以执行的，至少公众在法庭内获取上述信息没有障碍。

    二、美国司法信息的远程公开：信息时代的新突破

    尽管美国有获取司法信息的判例法传统，但是司法信息公开的方式决定了公众获取信息的难易。无论是州法院还是联邦法院，公众较为习惯在法庭获取司法信息，但是这种方式也意味着更为耗时和更高的成本，并取决于必须获取的法院的数量。因此，许多州法院和联邦法院开始改变传统的纸质获取方式，探索利用信息技术远程提供司法信息。司法信息远程获取是指，无须通过物理访问方式，而通过电子方式搜索、获取、复制司法信息的方式。[14]司法程序通过庭审直播的方式进行远程公开，而司法记录则主要是通过建立数据库及查询系统进行公开。如美国的裁判文书就通过联邦司法案例管理与电子案例文档系统允许联邦法院接受申请，并通过互联网提供司法文件。联邦司法案例管理与电子案例文档系统从1998年执行以来，几乎所有的联邦地区法院、破产法院以及大量的联邦上诉法院适用该系统。但是，随着司法信息远程获取的深入，对司法信息不当使用的关注也不断上升，与之相关的勒索、盯梢、性侵犯、伪证、身份、冒名顶替等违法犯罪行为随之大幅攀升。据美国联邦贸易委员会估计，仅2002年一年就有1000万人因司法信息远程获取导致身份信息被泄露、滥用，每人大概要花费500美元的代价去处理该问题，总计损失大约50亿美元。[15]

    （一）司法信息远程公开的争论

    美国司法界对司法信息远程公开是否应当与传统公开相同范围的司法信息，展开了激烈的讨论。第一种观点是反对说。认为司法信息的远程获取可能产生非法数据收集商，对诉讼当事人及其他诉讼参与人的隐私权造成重大侵犯。并且，传统的司法信息公开法院本身直接对特定公众负责，权责明确，而远程公开通过电子获取既无法明确信息源，也不能追溯到信息的传播者，权责失衡。因此，反对司法信息远程获取，公众要获取信息必须到法庭内获取纸质文件。许多法院因为受到此种观点影响而放缓了司法信息远程公开的步伐。如在2002年，佛罗里达州就因为隐私权的关注而中止了司法记录的网络方式获取。[16]尽管2006年佛罗里达州高等法院颁布了关于电子司法记录信息公开的暂行办法，但是最终的规则直到现在都未颁布。[17]第二种是支持说。认为美国有长期的司法信息公开传统，这是公民的基本权利，既然公众能够进入法庭获取信息，同样也能通过远程获取，不应当有获取方式上的歧视。并认为到法院获取没有比远程获取对隐私权的保护提供更高的标准，任何记者能够获取法院信息，并通过媒体发布，这与远程获取所造成的效果是一样的。[15]2002年，美国国会签署通过的《2002电子政务法案》显然受到这种观点的影响。[18]该法案第205条（a）项规定，联邦最高法院及联邦巡回法院、地区法院及破产法院应当建立网站，并通过关该网站提供与（c）项相同程度的电子文件信息。[19]而第205条（c）项要求，法院提供的电子信息应当与在法庭获取的信息具有相同的范围。第三种观点是折衷说。认为应当在诉讼当事人及诉讼参与人的隐私权与公众获取司法信息权利之间进行协调。相对司法信息的传统获取，这种观点认为对于司法信息的远程获取应设定较多的限制。2002年10月18日颁布的《大法官会议及州法院院长会议关于州法院执行公众获取司法信息的指导原则》就是这种观点的集中反映，该文件的基本原则是获取方式决定获取的内容，远程获取的范围应当小于传统获取范围。[15]

    （二）司法信息远程获取的趋势

    目前美国司法界的通说为折衷说。正如马萨诸塞州高等法院所得出的结论那样：“至少在初期，远程获取司法信息的平均水平应当低于传统方式获取。基于此，法院应仅仅允许案件日程表与司法文书与法院网站互联，而不允许当事人提交的文件与远程获取的网络互联。”[20]具体而言，美国司法实践对于司法信息远程获取呈现如下三方面的趋势。第一是按照信息内容进行区分。《大法官会议及州法院院长会议关于州法院执行公众获取司法信息的指导原则》认为，远程可以获取的原则是那些极少侵害到个人隐私的信息，应当禁止远程获取案卷档案与文件。指导原则推荐远程获取的信息包括：⑴提交法院的当事人索引；⑵新收案列表，包括当事人姓名；⑶存卷文件的列表；⑷判决、裁定、命令；⑸影响不动产的留置权。几乎所有的州提供州高等法院的法院意见，大多数州提供庭审日程表。[21]第二是按照案件类型进行区分。美国关于公众获取电子案例与隐私权保护的司法管理与案例管理委员会认为，民事案件、破产和上诉案件的司法信息不应当有获取方式的差异。联邦法院意识到公众应当分享信息科技的利益，包括更有效地获取司法信息。除涉及公共安全的案件外，民事案件的司法文件应当与法庭的传统获取一样，允许公众通过网络远程获取。当然，政策的变更之处就是诉讼中的身份信息应当被编辑。而委员会也认为应当限制刑事案件的案卷的远程获取，并且在民事案件中，对于特定的案例、特定的信息、特定的文件也可以要求予以特别保护。如社会安全号码、出生年月、银行账户与未成年人姓名。[22]联邦最高法院强调，法律不应当要求法院提供案件信息的远程获取。并且，明确禁止通过网络公开任何足以导致通过被告人姓名知晓被告人身份的刑事案件信息。加利福尼亚法庭规则2.503也要求法院在已经有电子形式法庭记录的民事案件通过互联网向公众公开。但是，若司法记录包含保密信息，如离婚、子女抚养、配偶赡养费等案件记录不予公开。同时，还禁止热点案件的刑事司法记录的远程公开。[23]第三是寻求XML技术突破。司法信息远程获取的关键问题是如何通过信息技术将敏感信息与非敏感信息进行区分，即使区分了又如何进行有效的编辑也是个问题。美国最新的司法实践是利用可扩展标记语言（XML）将司法信息中的敏感信息进行自动识别、标记与处理。比如，当事人向法院提交的文件可能涉及到限制公众访问的敏感信息，那么这个文件将通过运行XML程序进行标记。当公众通过法院电脑终端访问该文件时，该文档会自动显示为“X”符号或者直接被删除。并且，当法官、律师等具有获取全文的授权对象进行访问时，该司法信息系统将会向其展示未经编辑的全部文本。[15]

    三、启示与借鉴：中国司法信息公开的发展与完善

    我国有长期的司法神秘主义传统，民意在司法活动中的表达与监督被认为是对司法专业性与权威性的重要挑战。尽管宪法，刑事、行政、民事三大诉讼法无一例外地确立审判公开原则，尽管1999年至今，尤其是2007年以来，最高人民法院先后发布了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》、《关于人民法院执行公开的若干规定》、《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》、《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》、《关于进一步加强民意沟通工作的意见》、《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》等指导性文件，尽管政府信息公开在《政府信息公开条例》、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》等法律、司法解释颁布后逐步制度化、规范化、程序化，已经对司法信息公开形成较为急迫的“倒逼机制”，但即使在如此“内忧外患”的境况下，我国司法信息公开制度仍旧停留于“司法公开”、“审判公开”、“庭审公开”等原则性的宣示阶段，公众没有获取司法信息的权利，司法机关不予公开司法信息面临的仅仅是内部监督，而没有来自社会与公众的监督。司法程序公开在面临公众关注度较高的案件时，大多通过“旁听证”来限制媒体与公众参与，旁听席的多数席位都被政法干警、政府公务员“占领”，旁听证一票难求。司法记录公开还停留在倡导阶段，公众进入法院申请查阅复制案卷、裁判文书尚没有制度保障。与此同时，我国进入了司法信息传统公开与远程公开两种方式交叉发展的复杂局面，被执行人信息、裁判文书等信息到法院都不大可能查阅、复制，却能在法院建立的被执行人查询系统、全国各级法院网上获取。但是，这种远程公开方式显然是零散的，案例上网公开并未建立统一规范和隐私权保护机制，也未建立统一的案例数据库，各地法院“各自为政”，而司法文件、庭审日程、司法命令等司法记录的远程公开仍然未能全面推行。对比美国具有长期的司法信息公开规定和做法，我国在此方面尚有较大差距，但这正是我国司法信息公开制度当前能够推动也必须推动的重点。尽管目前美国在司法信息公开远程公开仍然存在争议，但是其发展过程中的经验教训也是我国当前司法信息远程公开所要借鉴和吸收的。

    （一）明确公众获取司法信息的权利

    美国的司法信息公开制度建立在源于言论自由、新闻自由的公众知情权的权利基础之上，公众享有获取司法信息的权利，司法机关相对应的应履行司法信息公开的职责并建立权利保障机制，这是美国司法信息公开制度得以确立并能持续发展的源动力。随着党的十七大报告对公众知情权的重视以及政府信息公开制度的知情权保障实践深化，我国司法信息公开制度理应突破“审判公开”、“司法公开”“庭审公开”等原则性规定的桎梏，而回归到以“知情权”为本位的权利型制度框架之内。明确公众获取司法信息的权利，明确司法机关具有司法信息公开的义务与职责，并建立公众请求公开司法信息的诉权保障，一旦公众的合理诉求被拒绝，公众得享有诉权对司法机关的司法信息公开进行监督。

    （二）全面落实司法信息传统公开

    首先是严格执行司法程序公开的规定，做到立案、审判、执行、听证的全过程公开，与此同时也要借鉴美国经验，逐步建立媒体影响审判的综合评估机制，对于那些因媒体报道而影响到案件的公正审判的情形，可以程序违法或者量刑不当为由发回重审或者改判。对于公众关注度较高的热点案件，应当对媒体报道采取相应的预防机制，如改变管辖、限制法官、当事人及诉讼参与人的活动、对媒体的采访发布禁令等。另外，对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的司法程序，法官或者当事人可以发布或者请求发布禁令阻止公开。其次是全面落实司法记录公开。公众到法庭获取司法记录，这是美国司法信息公开制度的传统，而这恰恰是我国司法信息公开制度的薄弱环节。在法院本身直接对特定的信息受众负责的前提下，法院应当树立司法记录公开的自信与自觉。一旦公众到法院请求获取司法文件、庭审笔录、裁判文书、司法卷宗等司法记录，除非该记录涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私应当进行必要的编辑或者保密外，均应当允许公众自由查阅、复制。

    （三）稳妥推进司法信息远程公开

    司法信息远程公开即使在美国也是一个备受争议的话题。在诉讼参与人隐私权与公众知情权的衡量中，美国司法实践的趋势是对司法信息远程公开设定比传统公开更多的限制。笔者认为，至少在目前，我国司法信息远程公开应当采取这种“折衷主义”的观点，即对司法信息远程公开设定较多的限制。首先应当对司法信息远程获取的内容进行限制。对于司法文件与案件卷宗等涉及个人信息较多的信息载体，不采取远程公开的方式。远程获取的信息限定在庭审日程表、裁判文书、案件列表等涉及个人信息较少的司法记录。其次，应当对公众获取刑事案件信息设置比民事案件更多的限制。对于刑事庭审直播、刑事司法文件、裁判文书应当进行详细的审查。再次，应当建立统一的司法记录数据库与敏感信息编辑规范。对于哪些信息属于敏感信息，如何编辑敏感信息，应当制定统一的技术规范，可以试用XML技术对案例信息进行编辑、处理。