1、 缘起

　　体育行政立法以外的规则这个问题萦绕了笔者将近十年。

　　2002年在上海体育学院读书时偶然接触这方面问题，由于那时刚接触法律，对这个问题认识非常肤浅，看了一些资料后，从名称和形式角度，主要运用举例的方法对体育领域行政立法以外的相关规则进行了分析。当时，文章投给了天津体育学院学报，非常幸运地是，体育法学界前辈于善旭先生作为外审专家审阅了此稿，并且通过电话与初出茅庐的笔者进行了较长时间的交流(笔者由此称于老师为“电话老师”)，于老师肯定了这个选题，更多的则是谈到了研究中存在的问题。彼时学力不逮加之有其它的学习任务，研究只好搁浅。但是，这个问题还是深深印在了脑海里。实质上，行政法学界对这个问题的认识充满了分歧和争议，十几年来相关文献层出不断。具体到体育领域，我国的体育法治建设无论从实践还是理论层面都取得了巨大成就，但是，仅就这个领域而言，实践中还存在一定的“乱象”，而关于这方面理论研究仍未出现。基于此，本研究一方面是对过去的一个交代；另一方面则是对体育法治实践的一个回应。

　　2、乱象

　　笔者经常浏览国家体育总局网站，其中政策法规专栏为体育法学研究者提供了极好的素材，各种体育法律、法规和规章以及政策文件一览无余。各种体育法律、法规和规章非本研究内容，更多地关注将给与政策文件，由此直切主题。

　　表1 国家体育总局网站政策法规首页

　　从表1看出：政策法规栏目首页上直接涉及“文件”字样的是中央文件和规范性文件，中央文件主要由中共中央和国务院或联合或单独发布，如《中共中央、国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》、《国务院办公厅转发体育总局等部门关于进一步加强运动员文化教育和运动员保障工作的指导意见》；规范性文件主要指的是国家体育总局制定的一系列有关体育领域各方面的内容，如《关于加强老年人体育工作的通知》、《关于加强城市社区体育工作的意见》，这类文件按照群众体育、竞技体育、体育经济、体育外事、科技等具体领域划分，数量众多。为何区分中央文件和规范性文件?是要显示两者的重要性不同吗?进一步打开“现行有效及废止的文件目录”，可以看到“国家体育总局内部管理规范性文件目录”，这里出现了“内部管理规范性文件”一词。2007年《关于废止部分规章和规范性文件的决定》(国家体育总局令第10号)中，在废止的规章和规范性文件目录中又出现“法规性文件”一词，如1997年颁布的《国家体委运动项目管理中心工作规范暂行规定》被宣布废止，原因在于主要内容已被新的法规性文件代替，实际已失效。2010年废止的规章和规范性文件目录中则以“规范性文件”称之。上述文件都应该属于体育行政立法以外的规则，从性质上看具有相似性，为何称谓各异?此属一“乱”。

　　更有甚者，在现行有效体育法律法规目录中为什么将行政法规和规范性文件放在一起，规范性文件是法律法规吗?表1“行政法规”一栏中则直接将《国务院办公厅转发国家体育总局、民政部、公安部关于加强健身气功活动管理有关问题意见的通知》当作了行政法规，仅从其称谓看，它就难以归入法规之列。类似的情况还出现在“部门规章”和“地方立法”栏目中，如《体育事业发展“十二五”规划》、《关于加强体育道德建设的意见》、《关于加快体育俱乐部发展和加强体育俱乐部管理的意见》、《关于加强体育法制建设的决定》、《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》等等是部门规章吗?依照《国家体育总局规章制定程序规定》，这些文件并不符合规章的形式要件要求。同样《北京市政府关于学校体育设施向社会开放的指导意见》、《石家庄市政府关于进一步加强全民健身工作的意见》、《山西省关于进一步加强老年人体育工作的意见》等等属于“地方立法”吗?。

　　还有一个现象值得关注：中央文件一栏中内容基本涵盖在现行有效体育法律法规目录之行政法规和规范性文件栏目中，这里出现的问题是，为什么行政法规和规范性文件栏目中的一些规范性文件没有出现在中央文件一栏? 如2007年《国务院办公厅关于进一步加强残疾人体育工作的意见》、《国务院办公厅关于印发国家体育总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》以及《国务院办公厅转发体育总局等部门关于进一步加强运动员文化教育和运动员保障工作的指导意见》。

　　从实践操作角度看，对规章和规范性文件的认识经历了一个过程，2006年《关于废止部分规章和规范性文件的决定》并未区分部分规章和规范性文件，而是一并放在了一个表格中，某种意义上，需要你自己判断；2007年和2010年《关于废止部分规章和规范性文件的决定》则做了区分，分别放在了两个表格中。

　　综上，通过分析国家体育总局网站政策法规具体内容会发现，对体育行政立法以外的规则处置似乎有一种随意性，一方面反映了我们认识上的差距，主要表现就是这类规则的名称各异，随之而来的问题则是能否给它们一个统一的名称? 另一方面则关涉到了这类规则的一些本质性问题，为何这类规则与法规规章难以区分，这类规则有效力吗?它们的制定主体由哪些? 这些文件能否作进一步划分? 与法规规章的关系到底如何?搞清楚这些问题将有助于法律体系的完善以及体育法治建设的实践。

　　3、界定与栏目调整

　　前文所述，体育行政立法以外的规则存在着多种名称，这无疑给人们理解与沟通带来了困难，所以，理论上有概括的必要性。在行政法学界，对这类规则有多种称谓。具体而言，这些称谓主要包括规范性文件、行政规范性文件、行政规范一、行政规则、行政规定、其他规范性文件等等。尽管称谓不同，但是在一些关键性特征上达成了共识，比如行政性特征，它要求这类规则的制定主体必须是国家行政机关。当前，这些称谓中内涵最为丰富的当属规范性文件，它可以理解为既包括规范性法律文件，又包括其它规范性文件，而其他规范性文件又分为四类，包括政党文件、社团章程等。此谓第一种观点，属于广义上的理解。狭义的理解仅指非法律性规范性文件或者立法性文件。狭义理解的观点正好相对。前期研究中还涉及到了内部行政规则不应算作规范性文件的研究。此处规范性文件应该看作狭义的理解，指非法律性规范性文件。若以这些理论衡量上文体育领域行政立法以外的规则名称，应该有一些道理，编纂者也做出了相当的努力。首先，规范性文件主要从狭义理解出发，遗憾的是未包括国务院这个最高行政机关制定的除立法以外的体育规则；其次，中央文件的制定者之一是中共中央，由于其不是行政机关，因而不能称作规范性文件，只好叫做中央文件。内部管理规范性文件由于只对体育行政机关本身和工作人员，不直接对外发生效力，所以未将其列入规范性文件中。但是，总体看来，如此划分还是存在着不适。

　　如果要涵盖体育行政立法以外的规则，可以借用广义上的规范性文件概念，用其他规范性文件表示这些规则。其实这也可以在《国家体育总局规章制定程序规定》中找到依据，其第三条规定：本规定所称规章，是指总局根据法律或者国务院的行政法规、决定和命令，在本部门职权范围内制定的，或者与国务院有关部门在各自职权范围内联合制定的，以总局令的形式公布的规范性文件。第四十条本规定所称规章，不包括一般公文、竞赛规程、竞赛规则、社会团体章程及其管理制度等一般的规范性文件。此处的规范性文件应该是一个大概念，既包含了规章这种法的渊源，又包含了一般公文等非“法”的内容。如此，体育总局网站政策法规栏目可以调整为体育规范性文件栏目，进而两分，一类是规范性法律文件，即体育法律、法规、规章；另一类是其他规范性文件，主要包括：(1)没有立法权的国家机关发布的规范性文件，具体又细分为行政机关规范性文件，如《北京市体委、市民政局、市公安局关于加强健身气功活动管理的意见》，这里包括横纵两个方向，比如纵向延伸可以到乡、镇政府发布的文件；没有立法权的权力机关发布的规范性文件，比如某县人大常委会发布的相关文件；(2)有立法权的国家机关制定的不属于法的范畴的规范性文件，如前文提到的《国务院办公厅转发体育总局等部门关于进一步加强运动员文化教育和运动员保障工作的指导意见》、《关于加强老年人体育工作的通知》以及《大连市人大常委会关于进一步发展足球运动事业的决定》等；(3)政党文件，具体如《中共中央、国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》、《全国城市体育先进社区评定办法》、《内蒙古自治区党委政府关于加快体育事业发展的决定》等。如此，应该一目了然、分歧骤减。但是，按照行政法学界的主流观点，作为学术研究，没有立法权的国家行政机关制定的其他规范性文件、有立法权的国家行政机关制定的其他规范性文件将是本研究的重点，符合题目要求。

　　4、分类与效力关系

　　前文出现过“法规性文件”一词，按照当时情况判断，应该属于体育法规一类。实质上，对于其他规范性文件研究，按照制定主体不同分类，可以分为法规性文件、规章性文件和一般规范性文件。L91显然，此“法规性文件”非彼“法规性文件”。此处的法规性文件指的是国务院制定的其他规范性文件，如《国务院办公厅关于进一步加强残疾人体育工作的意见》可以称作法规性文件，依此类推。如此划分，主要想说明，行政机关之间有着严格的行政隶属关系，不同文件之间的效力等级是不同的，由此，使我们能够正确认识这些文件之间的效力等级关系。按照法律效果划分，可以分为创制性、解释性以及指导性文件。所谓创制性文件是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的行政规范。而指导性文件是指行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的一种行政规范。之所以突出这两种，是因为经过认真分析，体育行政立法以外的规则主要表现为这两种形式。比如，指导性文件在内容上主要表现为倡导、号召、建议等，《中共中央国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》、《全民健身计划纲要》等非常符合这类要求。对于创制性文件，又分为依职权和授权两类，不管怎样，它们都可能创设新的权利义务。如《国家体育总局、民政部、公关部关于加强健身气功活动管理有关问题的意见》对组织或者个人习练健身气功设定了权利义务；而《关于加强各类武术学校及习武场所管理的通知》对单位、个人开办武术学校设定了权利义务。更为重要的是，新时期我国体育发展迅速，出现了很多新的体育社会关系，比如职业体育俱乐部的出现，而我国相关法律对此未有规定；再比如，体育公共服务是近一个时期以及未来发展的重点与热点，属于给付和授益行政领域，相关研究认为，此领域应该许可行政规范性文件创设新的权利义务。总之，作为创制性文件，是体育法的必要补充，为体育法所未穷尽的领域提供了可以遵循的准则。从法律效果角度看，创制性文件具有类似于行政法的法律效果，对内对外都有强制性和约束力，在这个问题上，一些法学者认为应该将其看做行政法的渊源；而相关研究的观点走得更远：我国的创制性规范性文件是法律规范。L11‘相比而言，指导性文件没有明显的法律效果。

　　创制性文件一经发布就具有普遍效力。那么这些其他规范性文件与规范性法律文件的关系如何? 首先是其他规范性文件中的法规性文件与规范性法律文件之间的关系，法规性文件由国务院制定，它不能与宪法和体育法相抵触；同时，它的效力低于国务院颁布的体育行政法规，如《反兴奋剂条例》或者《全民健身条例》等，主要依据是《国家行政机关公文处理办法》第2条规定，法规性文件是为执行行政法规等而制定的，是行政法规等的具体化。其次是其他规范性文件中的法规性文件与行政规章的关系。依据《立法法》第7l条规定：国务院各部、委员会，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。由此，其他规范性文件中的法规性文件效力应该高于行政规章。这些解释应该不难理解。但是，在这个问题中存在两个难点，一是其他规范性文件中的法规性文件和体育地方性法规、规章的效力等级关系，法律、法规对此没有明确规定。相关研究倾向于地方性法规、规章效力高于法规性文件，作为一种理论上的认定，相关研究从地方政府的法律属性、司法审查的规范适用、内部行政行为的法效力以及中央与地方关系等方面进行了分析。本研究认同这种观点，进一步解释是：作为体育领域内的法规性文件多是指导性文件，并没有明显的法律效果，所以，在效力上不及地方性法规和规章。二是其他规范性文件中的规章性文件和行政规章之间的效力关系，关键点在于上级行政主体制定的规章性文件与下级行政主体制定的规章之间的效力等级关系，对此认识同前，前者效力应该低于后者。具体而言，河北省政府制定的规章性文件效力应该低于石家庄市政府制定的规章，两者不一致时，在规章适用地区--石家庄市应该以规章为准，而规章性文件在河北省内其他地区仍具有法律效力。

　　5、缘何难以区分

　　从历史发展角度看，我国具有法律、政策不分的传统，常常将法规、规章与其他规范性文件放在一起。具体表现之一是在体育法规汇编中，既包括法规、规章，又包括其它规范性文件，如《现行体育法规汇编(1949-1988)》的编辑说明中就有此种论述，一些会议纪要、通知、请示、指示等都收入其中；当然，后续的汇编也有很多类似情况。1987年原国家体委发布了《关于制定体育法规程序的规定》，1999年国家体育总局发布了《体育法规制定程序规定》，1987年的规定废止；2005年《国家体育总局规章制定程序规定》再次出台，1999年规定废止。从内容上看，对规章制定的程序要求越来越严格，但是，实践操作中由于认识和把控不严，致使其他规范性文件与规章名称混用，一个文件看起来既可能是规章，又可能是其他规范性文件。如现行有效的规章《国家体育总局关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》、《关于加强体育法制建设的决定》等名称问题。从另一个角度看，按照我国学界的理论分类，一般行政规范性文件与行政法规、规章均属于抽象行政行为(静态意义上)。二者之间存在着较多的共性，如针对不特定对象、可反复适用、无直接强制执行力、一般作用于未来事实等。另外，依照《国家体育总局规章制定程序规定》第四十条第一款规定：涉及体育工作某一方面重要管理内容，但不需以总局令的形式公布的其他规范性文件，应当参照本规定的程序起草、送审，并以总局或办公厅通知的形式对外公布。基于此，无论从学理阐释还是形式方面两者都存在很大的相似性，最终导致难以区分的后果。尽管如此，只要我们提高认识，从制定程序、形式特征方面认真分析某一规范性文件，应该能够区分体育规范性文件的归属。

　　6、效力外部化问题

　　前文曾经出现过“内部管理规范性文件”，它应该归属于其他规范性文件。当前国家体育总局公布的现行有效的这类文件多达40余件，某种意义上其类似于德国学者毛雷尔所称的组织规则和业务规则。依照相关研究，这类文件具有三点特征：不直接对外发生效力、制定不须法律授权以及在发布程序上不必公告。一般传统观点认为，内部文件不引起复议和诉讼的法律后果。但是，随着行政的不断扩张，这类文件开始有了间接的外部效力，同样会对相对人的权利义务产生影响。平等原则、行政自我约束和信赖利益保护原则是内部行政规则效力外部化的主要依据。本研究基本赞同同外学者对这类文件进行的组织规则和业务规则的划分，其中业务规则还可作进一步细分，包括解释性规则、裁量性规则以及补充性规则。综合已有研究成果，这两类规则都可能产生外部效力，其中业务规则更为突出一些。以裁量性规则和补充性规则为例，当体育行政机关通过这类文件将裁量标准予以具体化并适用于实践时，就必须遵循这种裁量性规则，这是上述平等原则、行政自我约束原则的基本要求。类似文件包括《国家体育总局政府采购管理实施办法》、《国家体育总局专业技术职务聘任暂行办法》等。对于补充性规则，主要基于相关法律法规的缺位，类似于创制性规则。某种意义上此类规则是替代法律法规发挥作用，常常超越内部规则的界限，所以其效力外部性表现比前述其他规则要明显和直接。这类文件如《关于鼓励和支持学校创建青少年体育俱乐部的通知》、《关于在全民健身活动中推行必余运动员技术等级标准的通知》等等。

　　7、 结束语

　　以规范性文件的广义解释为分析框架，能够比较合理地将现行体育法规政策涵盖其中，其中体育行政立法以外的规则可以称作其他规范性文件。以此为基准，将体育行政机关发布的其他规范性文件作为本研究重点，探讨了体育规范性文件难以区分的原因，其他规范性文件效力、与规范性法律文件的关系以及内部行政文件效力外部化等一系列问题。通过研究，对体育行政立法以外的规则有了更深了解，它们具有“法”的类似属性或规范性，是我国体育法律体系的重要补充和细化。特别在体育发展日新月异，体育法律相对滞后的情况下，这些规则的作用仍将得到进一步的体现。当然，在充分认识其作用的前提下，应该努力避免这类规则与体育法律、法规与规章的混淆，严格恪守这类规则的制定程序。