历史的过程是由诸多材料来重现的，材料的系统性决定了历史的客观清晰度。自民国以来，《大清民律草案》的编纂即成为众多学者讨论的主题，但从目前的第一手历史材料来考察，该草案的编纂过程仍存在一些材料的缺失，编纂过程仍有一些存疑的问题。笔者试图通过对有关历史材料的系统检视，发现《大清民律草案》编纂中尚且存疑的问题，以去除后人的主观猜测成分，也使文本解读更为接近历史客观。
一、《民律草案》最初的编纂
光绪二十七年（1901）八月，清政府颁布了《变法自强谕》，确定了变法图强的基本政策；次年四月，清政府再下《派沈家本等修订现行律例谕》，命沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形参酌各国法律，悉心考订。此后，在沈家本等人的主持下，先后完成了《大清刑事民事诉讼法草案》（光绪（1906）三十二年成稿）、《大清刑律草案》（从光绪三十二（年1906）完成预备案到宣统三年（1911）颁行，共七易其稿）、《法院编制法草案》（光绪三十三年（1907）成稿）。在法典体系之中，惟独民律草案的编纂工作最为迟缓。
在光绪三十三年（1907）四月初四日，《南方日报》刊载了一篇题为《急宜编订民法》的文章。该文章一经刊出，随即被当时颇具影响力的《东方杂志》转载[1]，在国内产生了广泛的影响。就在《急宜编订民法》刊出的当月，清政府民政部[2]在上奏中对“急宜编订民法”的问题做出了回应，并奏请：“饬下修律大臣，斟酌中土人情政俗，参照各国政法，厘定民律，会同臣部奏准颁行。”民政部的奏请迅即得到清廷的批复：“如所议行”[3]。应该说，1907年是民律草案开始起草的时间起点，并由修律大臣和民政部共同承担的。
从光绪三十三年（1907）四月到九月，依照清政府的上谕，由“修订法律大臣会同民政部共同厘定民律”。但在这五个月内，修订法律大臣与民政部如何“会同厘定”?由于现有史料的缺失，却未能尽得其详。现有史料仅能从以下三方面概略地说明“修订法律大臣与民政部会同厘定民律的情况”。
（一）修订法律馆陷入“编订法律权之争”
清政府确定编订民律草案的权责之后，修订法律大臣尚未开始民律草案的起草，大理院正卿张仁黼、法部尚书戴鸿慈相继对修订法律大臣把持“修订法律权”提出异议[4]。光绪三十三年（1907）五月初一日，主要针对“修律大臣会同民政部厘定民律”的问题[5]，大理院正卿张仁黼一日之内连上《修订法律请派大臣会奏折》、《修订法律宜妥慎进行不能操之过急片》两道奏折。在这两个奏折中，张仁黼提出了全面的“修订法律办法”：其一，应“组织立法之机关”，由法部、大理院主持修订法律，其他部院堂官、地方督府参订；其二，“明订法律之宗旨”；其三，“讲明法律性质”；其四，“编纂法律成典”；其五，“修订法律宜妥慎进行，不能操之过急”。[6]
张仁黼的两个奏折，虽是泛论“修订各种法律之方法”，但他的奏议以德国、日本编订民法典为佐证，侧重讨论民律的起草，可以说是自清末修律以来对修订民律的第一次全面讨论。很显然，张仁黼以“相当专业的民法知识”试图说服清政府改变“修律大臣会同民政部共同厘定民律”的决定，极力争取把民律的修订权转交法部和大理院的掌控之下。
光绪三十三年（1907）六月，在修订法律大臣沈家本表示愿意交出民律起草权的情况下[7]，法部尚书戴鸿慈再上《修订法律办法折》。戴鸿慈在比较分析了德意志、意大利、日本编订民法典以及英国在印度的立法之后，提出了中国修订法律所应采取的“主事之政策”，“行事之机关”，“议事之方式”.其中，戴鸿慈所主张的“主事之政策”，颇为合理，略谓：“于守成、统一、更新三主义兼而有之”；而“行事之机关”、“议事之方式”则与张仁黼的主张相呼应，旨在由法部与大理院主持修订法律。
光绪三十三年（1907）九月，经宪政编查馆建议，清政府对大理院和法部争夺修订法律权的上奏作出批示：（一）依照三权分立理论，否定了由法部、大理院主持修订法律的主张，而“修订法律馆仍归独立，与部院不相统属”，并“著沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣”；（二）采纳法部尚书戴鸿慈的建议，修律应“兼用守成、统一、更新三主义”，参考各国成法，体察中国礼教民情，妥慎修订新律，具体办法由修订法律大臣负责另行拟定；（三）明定起草民律及其它法律草案的期限，在刑律草案第一次草案定稿之际，特别强调修律工作“应以编纂民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法诸法典，及附属法为主”，限定三年之内，“所有上列各项草案一律告成”。[8]至此，修订法律权之争暂告一段落，修订法律大臣才从政治权力斗争中得以解脱。
在争夺修订法律权的过程中，大理院和法部都体现出对编纂民律的理论准备，相反在奏折中沈家本却表现出对民律知之甚少，因而呈现出消极退让的态势。最终，还是宪政编查馆以行政权威维护了修订法律馆的法律编订权。
（二）民政部主持起草《编纂民法之理由》
大理院、法部向修订法律大臣争夺民律草案的编订权的同时，民政部却并没有观望等待，而是迅速着手拟定民律草案的大纲。民政部的起草意见集中体现在当时拟定的《编纂民法之理由》（草稿）[9]之中。
《编纂民法之理由》（草稿）首先说明了拟定民律草案的必要性：“凡私法上之法律关系须用法律明示，使人民知之与使人民由之也，不然则易生无益之争议而害及国家之秩序矣。夫规定私法上法律关系之法令古来中国亦存在，然多散见于各处，于实际上既为不便，又多系不成文法，终无法确知；加之，从国家统一之政策上计，亦已编成一法典为最良之方法。此所由斟酌中国古来之习惯与近世之学理而编纂本草案也。”
其次，阐述了民律草案应采取民商分立的体例，以及民律草案规范的范围：“本草案虽规定私（法）上之关系，然关于商事者，则让诸商法，不规定于本草案中。原来民商二大法典之并存，多数之立法例虽亦如此，其学理上果正当与否，现尚为未决之问题。惟在中国，民商二法典使之并存于（世），实际上颇为便利也。又本草案虽规定私法上之关系，然于公法上之关系并非全不规定。公法上之法律关系以规定于本草案为宜者，则收入本草案中。盖法典虽须尊重学理，然于实际上之便宜亦不得轻视也。此外，私法上之法律关系亦非网罗于本草案中，因立法上及实际上之便宜，委诸特别法、条约及习惯等不少。”
最后，在比较法国、意大利、日本、瑞士民法典的基础上，论证了本国民律草案应采取的篇章结构：“编纂民法法典之次序，其立法例不一。法国民法首冠以法例，其第一编人事，第二编财产及所有权之变更，第三编所有权取得之法。意大利民法略与法国同。日本民法第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编亲族，第五编承继。德国民法第一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲族，第五编承继。瑞士民法首冠以法例，第一编人事法，第二编亲族法，第三编承继法，第四编物权法（虽无债权法将来置诸第五编可想而知）。本草案斟酌中国之习惯与诸国之民法，第一编总则，第二编亲属，第三编继承，第四编债权，第五编物权。总则为各编共同之法则，固列于首编。关于亲属及继承是人事中之重大事件，其须重视之者，是中国古来之习惯，故以之为第二编、第三编，于民情亦相协。又债权法系为种种法律关系之准则，其应用之范围颇广，固以为第四编，以物权为第五编。”
从《编纂民法之理由》（草稿）来看，民政部借鉴了欧洲著名的民法典，以及最新的《瑞士民法》（草案），所设计之篇章结构与中国社会之需要颇为切合。但目前史料还不能揭示《编纂民法之理由》（草稿）出自何人之手，起草人又如何能够对欧洲民法有如此深入的了解。
（三）修订法律馆接手民律草案的起草
自光绪三十三年（1907）十月二十七日，修订法律馆正式开馆办事，至同年十一月十四日，沈家本已将本国修订人员调配到位[10]，只是选聘外国法律专家的工作尚未落实。沈家本在奏折中曾说：“提调二员，业由臣等开单请简，仰蒙准派在案；奏调任用各员，自奉旨后，亦均陆续到馆。……至延聘外国法律专家，尤宜慎重，臣等现正详细斟酌，俟聘定后另行具奏。”[11]光绪三十三年（1907）十一月二十二日，翰林院侍读学士朱福诜上《奏慎重私法编别选聘起草客员折》，就修订法律馆采取的“私法编别”，提出了质疑；就“选派外国法律专家”的迟疑不决提出了建议。
在《奏慎重私法编别选聘起草客员折》中，针对“私法编别”问题，朱福诜反对修订法律馆所采取的“民商分立体例”，他认为：“日本修订民商法时，梅谦次郎曾提议合编，以改约期近，急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编”。就“聘请外国法律专家”的问题，朱福诜主张：“请聘日本法学博士梅谦次郎为民商起草员，而以中国法学生参议”。[12]归结到一点，朱福诜的建议就是：中国编订民律应借鉴日本的经验，聘请日本最好的法律家梅谦次郎协助起草民律草案，并采纳梅谦次郎的学说，采取民商合编体例[13]。
将近一年以后，修订法律馆才对朱福诜的意见做出回应。光绪三十四年（1908）十一月，沈家本上《修订法律大臣沈家本等奏议复〈朱福诜奏慎重私法编别选聘起草客员折〉》，在该奏折中沈家本首先肯定了起草民律应以日本、德国民法为范本：“臣等伏查欧洲法学统系约分德、英、法为三派，日本初尚法派，近则模范德派，心慕力追。原奏所陈确有见地，臣等自当择善而从，酌量编订。总之无论采用何国学说，均应节短取长，慎防流失。”其次，反驳了朱福诜“民商合编”的主张：“查自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法与民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特别例，惟商人始能适用，民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之，即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证、契约、利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用，而补助商业之发达，皆非民法之所能从同。合编之说似未可行”。再次，关于“聘请外国法律专家”的问题，沈家本解释道：“臣等一再斟酌，以聘用外人至有关系，不得不加意慎重。遂于今年三月馆事粗定后，派令臣馆提调、大理院推事董康前赴日本详细访察。该员在日本将及半载，深悉梅谦次郎为该国政府随时顾问，必不可少之人，断非能轻易聘用。访有日本法学博士志田钾太郎为商法专家，名誉甚著。禀经臣等公同商酌，聘充臣馆调查员。电请出使日本国大臣胡惟德妥定合同，约其来京。此外，另订旧在京师之日本法学博士冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分任刑法、民法、刑民诉讼法调查事件，以备参考。臣等仍督同编纂各员，限定课程分类起草，一面派员调查各省民商习惯随时报告，总以酌采各国成法而不戾中国之礼教民情为宗旨。此臣等日与编纂各员所兢兢致慎者也。”[14]依照沈家本的看法，梅谦次郎确实是日本最好民法学家，但是聘之未得；在时间较为紧迫的情况下，聘用已在中国国内的日本法学家松冈义正，不失为现实的选择。因此，就在议复《朱福诜奏慎重私法编别选聘起草客员折》的这个月（光绪三十四年十月），沈家本还奏请聘用松冈义正帮助编纂民律草案。该请求，迅即得到清政府的批准[15]。
修订法律大臣以及后来改组成立的修订法律馆，在起草民律的问题上为何反应迟缓？甚至在民律体例这样的专业问题上，竟不若翰林院侍读学士朱福诜的判断，这其中缘由也是颇为令人费解的。
二、民事习惯调查与起草民律的关系
民事习惯调查是调查工作中颇为艰巨的一项任务。光绪三十四年（1908），清政府为编纂民、商法典，由修订法律馆主持，在全国展开了大规模的民商事习惯调查[16]。光绪三十四年（1908）以后的民商事习惯调查，大体可以分为两个阶段。光绪三十四年（1908）至宣统元年（1909）为第一个阶段[17]，宣统二年（1910）正月至宣统三年（1911）春为第二阶段。两个阶段的调查工作，都有极强的针对性和应急性。第一阶段的调查工作主要为编纂商律草案而进行，由修订法律馆派调查员到直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等地调查[18]。第二阶段的调查工作，主要为编纂民律草案做准备，调查的内容侧重于民事习惯。在总结第一阶段调查经验的基础上，宣统二年（1910）正月，修订法律馆制定《民事习惯调查章程》十条和《调查民事习惯问题》二百一十三问，以规范指导调查工作。[19]修订法律馆试图仿效日本、瑞士，以习惯调查作为编纂民律的基础，因而对民事习惯调查的程序要求极为严格。不过，民事习惯调查的进展速度却比预定的要慢。修订法律馆原计划在宣统二年（1910）八月基本完成对全国民事习惯的调查；可是由于财政拮据、人员短缺，各地大量报送民事调查资料一般延迟到宣统三年（1911）二月以后。自光绪三十二年（1906）实行新政以来，清朝中央政府需要地方调查的事项极为繁多，宪政编查馆、度支部、巡警部、民政部等均有委托地方调查事项。在中央委托地方进行调查带来了巨大的财力及人力负担，各地不能按期完成调查任务实属正常。修订法律馆原本计划向全国派出调查员，后来因为经费紧张，改为由地方调查局承担民事调查事务，亦将民事调查的财政负担转嫁给了地方政府。陕甘总督和陕西巡抚的公函清楚地表明：“因限期迫促”，“势难依限答覆”，只是在修订法律馆“一再严催”，陕甘总督才“按期”（实际已经迟延了一个月）汇编完成三册民事习惯调查资料（实际上只有一册，为一式三份，一份留总督衙门，一份呈送宪政编查馆，一份呈送修订法律馆）；陕西巡抚在宣统二年（1910）九月仅完成调查报告的上编（占全部调查资料的百分之二十），中编、下编（占全部调查资料的百分之八十）都在宣统三年（1911）三月以后才完成。[20]调查是仿照外国全面开展了，但调查资料的整编、分析和利用却因材料的缺失并不明了。有研究者指出：“清末的调查情况却一直扑朔迷离。据北洋时期的整理者记载，至1925年时，清末民事习惯调查录共828册（不计重复部分）仍保存完好。而大约在1928年前后，这批资料散失了，至今下落不明。”[21]目前仅见国家图书馆所收藏的《清末〈安徽省民事习惯调查录〉》三册，至于828册调查资料多已散失。
同时，整编、分析、利用民事习惯也存在着困难，诚如当时任职于修订法律馆的董康所言：“法律馆调查报告已汗牛充栋，资料愈多编辑愈难”[22]。实际上，民事习惯调查材料汇集齐备的时候，民律草案已基本起草完成，民事习惯很难对编订民律草案产生直接影响[23]。根据目前材料，立法者如何分析、利用民事习惯今人只能从文本分析中推断“民事习惯调查与编纂民律草案”的关系。
三、礼学馆参与编订后两编及草案的最后完成情况
宣统二年（1910）十二月修订法律馆奏呈的民律草案“条文稿”只有一个总的说明，各编、各章、各条均无立法理由，审议机关难以考核。因此，宪政编查馆责成修订法律馆继续完成“详细说明”。宣统三年（1911）九月，修订法律馆奏呈《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》[24]，此时将“民律草案”正式定名为“大清民律草案”。然而，修订法律馆只编订完成了前三编的“立法理由”，后两编的“立法理由”则需要会商礼学馆才能最后定稿。
在“修订法律权之争”过程中，清政府曾否定了御史史履晋“请求礼学馆参与议定新律”的建议。可是到了宣统三年（1911）正月，在签注、讨论《新刑律草案》的过程，为了纠正新律一味仿效外国、摒弃本国礼教的问题，经大学堂监督刘廷琛提议，清政府批准礼学馆会同法律馆议定新律与礼教相关的条文[25]。宣统三年（1911）九月，修订法律馆将《大清民律草案》前三编上呈御览，同时将“民律亲属编草案、继承编草案”交付礼学馆共同商订。但是，数日之后辛亥革命爆发。宣统三年（1911）十一月，旋即由袁世凯组织新内阁。所谓“（《大清民律草案》）后二编由法律馆会同礼学馆订立”，只是在宣统三年（1911）九月到十月间的事情，在仅仅一个月的时间里，礼学馆已经难以有所作为。
根据修订法律馆1911年铅印本《大清民律草案》，该“说明稿”共分四册，只有总则、债权、物权三编，并且第三编《物权》之未有“大清民律草案终”的字样。这说明，清政府仿照日本颁行民法的办法[26]，先公布前三编（总则、债权、物权），亲属、继承两编待修订法律馆与礼学馆会商后再另行公布；也就是说，在宣统三年（1911）九月定稿的只有《大清民律草案》前三编，后两编当时并未定稿。
从民国初年出版的一些《大清民律草案》（或《民律草案》）的版本来看，在清朝最后风雨飘摇的岁月里，“说明稿”的前三编与后两编并没有统编为一个整体；清末刊印民律草案的后两编称作“民律亲属编草案、继承编草案”，没有和“说明稿”的前三编统称为“大清民律草案”。中华民国元年（1912），新华书局曾印行（中国图书公司代发行）《中华民国暂行民律草案》[27]，共分八册，在首册扉页上印有“法律馆原本”；正文之前以“法律馆民律前三编编纂大意”为序言；在第八册之末，仍印有“民国暂行民律草案终”。再有，中华法政学社1912年刊行的《民律草案》，将总则、债权、物权前三编，与亲属、继承编合刊；但是，前三编条文编号是连续的（从第一条至第一千三百十六条），而后两编则分别是从第一条重新编排。中华法政学社1913年刊行，并多次再版的《新编中华六法全书》[28]，其中第六至十一册为《民律草案》，其前三编连为一体，而后两编则分别编列条文序号。至1926年，民国北京政府修订法律馆编辑的《法律草案汇编》，其中收录之《大清民律草案》，前三编条文为连续序号，后两编仍分别编排。
现存《大清民律草案》有两种版本，一种版本是清末“修订法律馆原本”，这个版本的《大清民律草案》只是前三编的“说明稿”，并未与后两编合为一体，如修订法律馆宣统三年（1911）铅印的《大清民律草案》；民律草案的后两编有单独的名称--“民律亲属编草案、继承编草案”。另一种版本的《大清民律草案》是在编订活动终止以后，由民国时期的民间出版机构、法律编订机关完成的，将修订法律馆的《大清民律草案》（前三编的“说明稿”）与尚未完成的“民律亲属编草案、继承编草案”合编，民国北京政府修订法律馆民国十五年（1926）刊行的《法律草案汇编·大清民律草案》，是目前所见到到的最权威的版本。但无论何种版本，《大清民律草案》均是一部没有经过前后统编而最后完成的草案。
四、 余论
如以上所述，在重述《大清民律草案》编纂过程中，有三个重要环节存在材料的缺失，相应产生了存疑的问题：
其一，大理院和法部何以对大陆法系民法有着相当深入的了解？以及民政部拟定的《编纂民法之理由（草稿）》，何以能够掌握最新近的瑞士民法（草案）？目前缺少材料来解释以上问题，从而无法说明：民律草案为何从瑞士民法（草案）的五编结构转变为后来的德国五编结构？大理院、法部和民政部的法律人才后来是否也加入了修订法律馆，参加了民律草案的编订？
其二，由于材料的缺失，已无法说明清末民事习惯调查的全过程；加之调查材料的散失，从而无法说明：当时的起草者是如何整理、分析、利用民事习惯？也无法了解起草者对各地民事习惯与外国成规的基本态度和选择标准。
其三，修订法律馆与礼学馆共同商订民律草案的过程，已找不到相关的资料记载，从而无法说明：《大清民律草案》是否最终完成了？礼学馆参与商定的仅仅是立法理由，还是包括草案条文在内？以及修订法律馆和礼学馆在清末没有完成编订工作，是否在民国初年（1912）继续此项工作？修订法律馆和礼学馆如何会商修订？它们存在哪些争议和妥协？草案的后两编始终没有并入《大清民律草案》，是否意味着清末完成的《大清民律草案》仅指其前三编？
以上这些存疑的问题由于材料的缺失，都无法找到原始资料加以客观地回答，当然也会影响到后人对《大清民律草案》的文本解读。