国外对法律以下的规范性文件一般没有明确和严格的等级区分,而在我国,对法律以下的规范性文件是有明确和严格的等级区分的。国务院常务会议或全体会议通过的规范性文件叫“行政法规”,省和较大的市的人大和人大常委会通过的规范性文件叫“地方性法规”,国务院部门和省、较大的市的人民政府制定的规范性文件叫“规章”,较大的市以下的政府或政府部门制定的规范性文件叫“具有普遍约束力的决定、命令”或“规章以外的规范性文件”(俗称“红头文件”)。在一般情况下,行政法规的效力高于地方性法规和规章,地方性法规的效力高于地方政府规章,法规、规章的效力高于规章以外的规范性文件。而在特定情况下和特定法律关系中,法律还会赋予不同等级的规范性文件以各种不同的法律地位。
就行政诉讼而言,现行行政诉讼法赋予法规(本文以下所使用“法规”,均包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)、规章和其他规范性文件的地位是这样的:(一)人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起异议的诉讼；(二)人民法院审理行政案件,以法规为依据,以规章(包括部委规章和地方政府规章)为“参照”；(三)人民法院认为规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决；(四)人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
1. 相关矛盾及问题：
现行行政诉讼法(以下简称“行诉法”)和司法解释赋予各种规范性文件以上述不同等级法律地位的规定在实践中存在种种矛盾和问题,迫切需要修改和重构:
其一,行诉法规定人民法院“不受理”行政相对人对所有规范性文件提起的诉讼,人民法院不得对作为具体行政行为依据的法规、规章和其他规范性文件进行审查。而行诉法又要求人民法院审理行政案件时“参照”规章,“参照”就意味着可适用也可不适用,合法的即适用,不合法的则不适用。不让法院审查,法院如何确定相应规章合不合法,适不适用?行诉法司法解释要求法院在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件,不让法院审查,法院如何确定相应规章及其他规范性文件合法有效,如何决定是否在裁判文书中引用?
其二,行诉法规定人民法院审理行政案件,以法规为依据,是不是意味着不管法规是否违宪、违法,均应以之为依据?如果是,怎么保障国家法制的统一?如果不是,那是否意味着行诉法赋予了法院判断法规合宪性和合法性的权力:其认为合宪合法的法规就依据,其认为不合宪不合法的法规就不依据?
其三,行诉法规定人民法院认为规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决,这是不是意味着人民法院认为规章与法规不一致的,法规与法规、法规与法律不一致的,就不需要由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决?如果是,那就存在逻辑矛盾:法院认为规章之间不一致,法律不授予其选择适用权,而法院认为规章与法规,法规与法规、法规与法律不一致的,法律反而授予其选择适用权。这样,如果法院“认为”错了,怎么办?
其四,行诉法司法解释规定人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件,这是否意味着最高人民法院自己授予各级人民法院对“规章及其他规范性文件”的司法审查权,因为行政诉讼法没有规定对其他规范性文件的适用和审查,对规章也只规定了“参照”,也没有规定对其“合法有效”的审查。这里我们且不讨论最高人民法院这一授权是否合法、合理,假定这一授权是合法、合理的,那行诉法中关于规章之间不一致由最高人民法院送请国务院做出解释或者裁决的规定就没有必要,且二者矛盾、冲突。
针对行诉法关于法规、规章和其他规范性文件在行政诉讼中地位规定在实践中出现的上述矛盾和问题,这次十二届人大六次会议审议的《行政诉讼法修正案》对之做了三项修改:其一,公民、法人或者其他组织认为规章以外的规范性文件不合法,在对具体行政行为提起诉讼时,可以请求法院对之一并进行审查；其二,人民法院审理行政案件,认为规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出裁决；其三,人民法院在审理行政案件中,发现规范性文件不合法的,不作为认定具体行政行为合法的依据,并应当转送有权机关依法处理。
这三项修改形式上扩大了行政诉讼的受案范围,加大了对行政法规、规章以外的其他规范性文件的司法监督,但并没有从实质上解决现行行政诉讼法和司法解释关于法规、规章和其他规范性文件地位规定的矛盾问题。
首先,“附带审”只是形式上而没有在实质上扩大行政诉讼的受案范围,加大了对行政法规、规章以外的其他规范性文件的司法监督。因为根据现行行政诉讼法“参照规章”的规定,现在的行政诉讼已经实质存在对规章的“附带审”；根据行诉法司法解释“引用合法有效的其他规范性文件”的规定,现在的行政诉讼已经实质存在对其他规范性文件的“附带审”:只有合法有效的规章才能“参照”,只有合法有效的其他规范性文件才能“引用”；违法无效的规章和其他规范性文件既不能参照,也不能引用。怎么确定合法有效还是违法无效?法院必须“附带审”。
其次,行政相对人“认为规章以外的规范性文件不合法,在对具体行政行为提起诉讼时,可以请求法院对之一并进行审查”,这是否意味着起诉人认为规章不合法,在对具体行政行为提起诉讼时,就不能请求法院对之一并进行审查?法院如果不对起诉人认为违法的规章进行审查,如何决定相应规章是否“参照”?法院如果只能对规范性文件进行审查而不能对规章进行审查,行诉法规定的“参照”规章与“依据”法规又有何区别呢?
再次,“人民法院审理行政案件,认为规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院做出裁决”,这是否意味着,法院对规章的合法性没有任何判断权:即使法院认为两个不一致的规章的其中一个明显违法,也必须中止诉讼,等待国务院做出裁决后才能恢复对案件的审理和判决?这样,行政诉讼的效率如何保障?
此外,“人民法院在审理行政案件中,发现规范性文件不合法的,不作为认定具体行政行为合法的依据,并应当转送有权机关依法处理”,这是否意味着人民法院在审理行政案件中,发现法规、规章不合法的,就可以作为认定具体行政行为合法的依据,不需要转送有权机关依法处理?如果不是,那人民法院在审理行政案件中,发现法规、规章不合法的,怎么办?
2. 重构之进路：
为了解决上述矛盾和问题,笔者建议这次行政诉讼法的修改,对法规、规章和其他规范性文件在行政诉讼中的地位做出如下规定,重构行政诉讼法律适用机制:
第一,公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼时,如认为具体行政行为所依据的法规、规章和其他规范性文件违法,可以请求人民法院对法规、规章和其他规范性文件的合法性进行审查。
第二,人民法院应当事人的申请,经对具体行政行为所依据的法规、规章和其他规范性文件合法性的审查,认为相应法规、规章和其他规范性文件合法的,可作为认定具体行政行为合法的依据；认为规章或其他规范性文件不合法的,不作为认定具体行政行为合法的依据,直接依据合法的依据作出判决或裁定,并在判决、裁定作出后将违法的规章或其他规范性文件转送有权机关依法处理；认为法规不合法的,应中止诉讼,将其认为不合法的法规送有权机关裁决,有权机关应在收到人民法院裁决申请后60日内作出裁决,人民法院应依有权机关的裁决结果对相应案件适用法律、法规和作出判决或裁定。
笔者认为,《行政诉讼法》对法规、规章和其他规范性文件在行政诉讼中的地位做出上述规定,重构行政诉讼法律适用机制不仅有利于解决长期以来《行政诉讼法》实施中的各种问题,消除相关矛盾和困境,而且有助于落实中共十八届三中全会关于“维护宪法法律权威,推进法治中国建设”的目标和任务:既保证行政审判适用合宪合法的法规、规章和其他规范性文件,又不至于让法院成为法规合宪性、合法性的最终判断者和裁决者。