中国正在进行有中国特色社会主义法治建设，继承中国传统法律文化的精髓和借鉴西方法治文明的优秀成果体现出我国这个后发型法治国家的优势。回望历史，中华法系是一个“诸法合体”的成文法系，“西法东渐”后成文法几乎独领风骚。然而，成文法自身的局限性使其本身并不能发挥其应有的对社会的调控作用。放眼世界，在人类法治长河中，成文法和判例法作为行为规范和裁判规范是维护秩序和实现正义的主要法律依据，判例也是一些法治文明程度高的国家正式法律渊源，与成文法并存成为法治发展的主要动力；立足中国，判例并不能在宪法和法律中找到其正式法律渊源的依据。因此，本文将以判例在审判实践中地位变迁来探讨判例在中国法治的意义。

    1.比较法的视角观察

    （1）英美法系的判例地位

    以判例法为主要法律渊源，法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官才长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。英国制定发在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但其效力和地位很高，可对判例法进行调整。

    （2）大陆法系的判例地位

    只承认法律、法规和具有法的意义的习惯是渊源，换言之，判例不是渊源。[1]然而，《新的欧洲法律文化》一书中指出，判例应被视作一种法律渊源的观点当前已为人们所普遍认可。法院正在创制以及必须创制新的法律。[2]诚如徐国栋教授所言，梅里曼描述的大陆法系已然过时，我们必须以新的大陆法系为出发点考虑它对中国法的影响。[3]

    （3）前苏联的判例地位

    赞赏判例的创造性业绩与我们的法官对于社会正义或公道的关心。苏联的制度要求它的审判员安于其位，实施法而不是创制法。长时期中，唯一的判例汇编是《法院实践》，于1957年停刊，为《苏联最高法院公报》所代替。判例具有解决纷争来维持秩序、恢复治安及创造性作用、政治作用和教育作用。[4]由于苏联已经解体，俄罗斯继承其国际地位，其正在努力加入欧盟，而欧盟从一个经济共同体逐步发展为一个法律共同体，英国加入欧盟拉近了英国法与大陆法系的距离；大陆法系的两大支派--拉丁法族和日耳曼法族的差距缩小，现在两个支派的国家都是欧盟的成员国，受共同的欧盟法支配。[5]可以推断，俄罗斯的法律发展大体上与欧盟趋同。

    （4）基础性认识

    通过上述介绍，判例在现代西方法治国家具有正式的法律渊源地位，作为后发型的法治国家，借鉴并汲取先进国家的理念与制度是后发所具有的优势，可以肯定判例作为正式法律渊源在理论层面上是行的通的。但是，并不因此作为中国应当将判例纳入正式法律渊源的理由，必须考察中国是否有判例法的实践土壤。

    2.实证化的历史考察

    （1）法律规范层面上的考察

    新中国成立后，废除了“六法全书”的伪法统，建立健全社会主义法律体系。1982年《宪法》第126条之规定，包含两层意思：审判权独立行使及审判权依法行使。《人民法院组织法》也有相同的规定，并且根据《立法法》第二条适用范围的规定，判例不具有正式法律渊源的地位，因此，判例不具有明文规定的法律效力而且不能直接作为法律人做法律决定的大前提的规范来源。

    （2）审判实践层面上的考察

    近年来，随着社会主义法律体系的日趋健全和完善，国家最高审判机关日益注重判例的作用，在现行法律的范围内进行了一些改革创新。

    自1985年起，最高人民法院负责选择并定期发表载有某些有代表性判决（主要是地方法院的判决）的最高人民法院公报，并要求其他法院在其审判工作中以这些判决作为判例加以参考，但是不能作为审判依据加以援引。

    2009年12月14日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》，第七条规定：合议庭意见与本院或上级法院以往同类型案件的裁判有可能不一致的案件，可以由审判长提请院长或者庭长决定组织相关审判人员共同讨论，合议庭成员应当参加，但讨论意见不影响合议庭依法作出裁判。从该条规定可以看出：第一，最高法院希望同类案件得到相同的处理，保持法律的一致性；但是“世界上没有两片相同的叶子”，要做到判决在时间和空间上绝对保持一致是不可能的，社会生活的变动不居让具有相对稳定性的法律表现出滞后性，在保持法的相对稳定性前提下，允许为了追求实质公正作出与以往同类案件不同的裁判，但应当审慎，并且再审程序具有督促作用。第二，该规定将参考的案件来源限于上级和本院审理过的案件，既加强了案例在审判实践中的指导作用，又扩大了参考案例的来源范围。

    2010年11月26日，最高人民法院向全国法院系统印发了《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度得以初步确立。同年，最高人民法院审判委员会讨论通过，决定将上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案等4个案例作为第一批指导性案例予以公布。由此可见，最高人民法院通过建立指导性案例制度，陆续发布指导性案例，进一步统一法律适用，为全国法官以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件提供更合理的工作指导、更充分的实证依据和更可行的司法指引。

    （3）基础性认识

    最高人民法院通过自身所具有的对审判实践的引导和监督权力，通过各种形式在现行法律的框架内，积极推进判例对审判的指导作用，不仅在更大的限度内保持法律的一致性，而且也有效地遏止了审判中自由裁量权的滥用，提高了审判人员法律素养。但是，判例在审判实践中仍然不具有法的正式渊源地位。

    3.反思性的理性洞察

    （1）中国为何不能承认判例的正式法律渊源地位

    自清末变法以来，中国先后走上模仿德国和前苏联法治的现代化道路，前苏联的法律体系从根本上看也是仿照德国法律体系建立的，在判例以被大陆法系视作一种法律渊源的法律文化背景下，再将昔日大陆法系不承认判例为法律渊源的理由作为中国不承认判例的正式法律渊源地位，显然滑稽可笑。

    中国法治有其以下的主要缺陷：

    第一，中国传统法律思想中的糟粕仍然顽固的与法治理念争夺“市场”，传统的“家国天下一体”与西方的“市民社会和政治国家的二元分离”形成反差，民主法治作为舶来品仍然未深入人心，用托克维尔以法制不如民情去解释墨西哥照搬美国宪法却未富强的原因来分析[6]，那么应当用缺乏民主的民情来解释中国照搬西方法治而未能使国家出现预期的法治文明。

    第二，中国法治建设的时间尚不足三十年，从依法治国成为治国方略来算不到十五年，法律体系尚未建立健全。大凡文明程度高的国家，民法就发达，并在整个国家的法律文化中居于核心、灵魂地位，有没有一部对民事权利进行较为完善的体系化法典，是民法是否发达在形式下的一个简单标准。虽然欧洲在现实主义思潮、比较法的兴盛、法律与X运动和欧盟指令内化影响下出现“解法典化”运动，然而民法典所具有对人的终极关怀的法典化价值和欧洲正在筹划制定《欧洲民法典》[7]，使当代中国没有任何理由绕过民法典制定进行现代法治建设，可现状是民法典的制定遥遥无期。

    第三，中国缺少法律秩序的创造者。日本学者大木雅夫专章论述法律家是法律秩序的创造者，在法国创造法律秩序的是律师，在德国创造法律秩序的是教授与实务家，在英美法系与苏联均有法律家分别在他们各自所属的法中创造了法的基本特性[8]。清末以降，政局动荡，至国民党时期建立“六法”体系，新中国成立，“六法全书”废除，转学苏联法制，中苏关系恶化后又经历十年“法制虚无”噩梦，江平、谢怀轼等法律家被解放出来时已过风华正茂之时，政治空气隐晦使法治建设不能顺利的进行。近百年的内耗，严重阻碍了法律秩序创作者阶层的形成，从一些规范性法律文件中可以看出公共理性的缺失。

    第四，司法政治化色彩浓重。首先，应当批判认为中国应当实现“三权分立”的政治主张，在过去的一个世纪中，几乎所有的欧洲国家都清楚地意识到如此极端的权力分立在理论上既站不住脚，在实践中亦非可取[9]。其次，应当肯定司法政治化色彩浓重是个历史问题和社会问题，浓重确实不好，但几乎没有人否认司法具有的政治化色彩。再次，司法政治化的适当安排既是制度构建问题又是理念转变问题，既需要长时间法治熏陶又需要大规模实践探索。

    因此，在缺乏民主的民情、缺乏法律对市民社会与政治国家进行合理的制度安排、缺乏体现对人终极关怀的法典、缺乏法律秩序的创造者及缺乏司法合理的政治定位情况下，冒然将判例作为中国法律的正式渊源是不合理的。

    （2）中国具备哪些条件可以将判例作为正式法律渊源

    中国法治建设起步晚和进程时间短，因此不会产生人类法治文明发展过程的“积重难返”弊端，这是后发国家的后发优势，在理性的支配下具有可选择性。

    第一，当代中国的法治现代化，既注重对中国“本土资源”的挖掘，又注重对西方法治文明的优秀成果的吸收。改革开放后，立法出于实用的考量对大陆法系与英美法系同时借鉴和吸收，留学人员也没有法系上的偏重，没有台湾地区的困境：法学家是德国留学生，经济学家是美国留学生，法律与经济学的对话具有很大的障碍。出于解决纠纷的现实需要，判例已经在两大法系确立了正式法律渊源的地位，那么根据中国的法治运行状况适时合理的对判例的地位进行法律制度上的安排是可行的。

    第二，现代信息传递手段的迅捷高效为判例的正式法律渊源地位提供技术支持。英美法系所实行判例法带来的弊端在于：“遵从先例”原则使法官不堪重负，先例汇编是保持“遵从先例”原则延续的手段，随着先例的增加，先例汇编也效率低下；大陆法系制定民法典的一个很重要原因可能在于信息传递问题[10]。中国法院已经配备电子计算机，各级法院的网址和案例库已经建成，通过科学的检索途径可以快速查阅同类型的案例，既可以不增加审判员的负担，又可以在更大的程度上保持法的一致性。当然，科学的检索方式仍需要探讨。

    第三，最高人民法院不断加强判例在审判实践中的指导作用并且扩大了具有指导作用的案例范围。当前，具有高法学学历、学位和法官资格的审判人员，依次从最高人民法院向基层人民法院递减，同时，下级人民法院中优秀的审判人员不断的被提升以充实上级人民法院的审判力量。根据我国的“两审终审制”原则，在审判人员缺乏和法律素养不高的情况下，优先保证二审的审判力量来实现法律的公正是正确的权衡，因此，不论从制度安排层面上，还是从审判实践层面上，上级法院的判例无疑会体现更深刻的理解和更公正的判断，确认判例的正式法律渊源能够有效地保证下级法院判决的公正性和自由裁量权行使的合理性（二审和再审的督促作用和奖惩机制），下级法院只有当出于审慎的思考和更强的说理时才能否认上级法院的判例，遵循先例的判决不需要详细的说理，既减轻了审判员的负担、提高了审判的效率和增加了受案的数量，又对当事人具有法律教育作用。

    当代中国正在进行法治现代化建设，西方“诉讼爆炸”的困境很难不会在有近十五亿人口的中国发生，虽然，在司法能动主义理念的影响下，积极以“大调解”等方式化解纠纷，并取得了良好的社会效果、政治效果和法律效果，但是会不会消解法治化正需要的民情呢，深值思考！

    （3）基础性认识

    综上分析，个人认为在当前法治建设中，不能将判例纳入法律的正式渊源之中。但应当继续加强判例在审判中的指导作用，中国法治事业欣欣向荣，待法治坏境有了明显好转是可以将判例纳入法律的正式渊源之中。

    4.结语

    确定“依法治国”的治国方略是继现行《宪法》颁布的又一重大法治举措，社会主义法治理念的确立也为中国美好的法治生活奠定了理论基础，正视成文法的实践弊端既是理性之选择又是完善之前提。判例能否成为中国的正式法律渊源既要结合当前中国的法治运行坏境，又必须体现一定的前瞻性，不断加强判例的指导作用，如果司法实践需要和法治条件成熟，我们应现实的将判例纳入中国的正式法律渊源之中，摒弃不合时宜的理念，法律应当以社会为基础。