调解是纠纷发生后，由第三者主持，依据社会共识和一定的规范，进行劝解，促使发生纠纷的人协商解决争端。[1]诉讼调解的本质是当事人之间的交谈与合意[2]，是当事人自己处分实体权益而由法院法官赋予其法律效力的行为，在实体利益方面有赖于基于合意的妥协、参与调解的当事人之间拥有法律信息的差异，可能会影响博弈谈判策略的选择，从而影响当事人权利义务的分配。

    一、法律信息补偿的内在需求

    本文是基于如下法律和事实基础上进行论述：首先，当缺乏专业法律信息来源时，参与调解的当事人存在法律信息不对称；其次，调解的实体合法具有的伸缩性，导致调解结果存有隐性违法和损害弱势一方利益的空间；最后，不公正生效调解书难以得到司法修正。

    （一）参与调解的双方当事人存在法律信息不对称

    具有某种相互对应的经济人关系中，对应的双方在信息和知识上存在一定的差距，也就是一方拥有另一方不拥有的信息，这种现象就是信息不对称。信息不对称是普遍的、绝对的，把不对称信息理论引用到法律领域，也就是说，合约双方掌握某一信息量是不对等的，即存在信息不对称性。而信息不对称必定导致信息拥有方为牟取自身更大的利益使另一方的利益受到损害。从信息不对称理论视角，可以发现司法信息不对称所产生的危害。

    在调解中，调解协议的达成，不是基于独立于权益纠纷之外的法官依法裁判，而是纠纷双方为了各自的经济利益，依据法律和事实进行的博弈。我们可以把调解过程看作一个不完全信息动态博弈的过程。根据博弈双方掌握的信息以及博弈是一次或多次完成并最终达成均衡，不完全信息动态博弈下，一方参与人先行动，另一方参与人根据先行者行动的信息，判断自己下一步将如何行动。纠纷解决结果就依赖于当事人对法律信息的了解程度，以采取自利的博弈策略。对法律规定的权利义务了解越充分，越能就自身权益作出有利的有力主张，并对对方主张进行抗辩。

    假设参与诉讼调解的争议双方对法律信息的拥有出现如下情形：一方当事人不具备法律专业知识；且未聘请律师；且未申请法律援助或申请但未获准，我们称之为信息劣势方。如果纠纷的另一方却处于相反情形，我们称之为信息优势方。掌握有少量信息的一方处于弱势地位。由于人的机会主义动机，个人有实现自身效用最大化的愿望，在信息不对称的法律纠纷中，信息不对称形成的隐蔽行动和隐蔽信息使另一方无法进行限制，信息优势方在实现自身利益最大化的同时，损害信息劣势方的利益。

    随着我国社会的逐步转型，易于调解的传统民事纠纷正在不断减少，诸如医疗事故赔偿、产品侵权责任、交通事故赔偿、房地产纠纷等案件，专业性更加突出，利益冲突更大，复杂程度倍增，必然会大大增加当事人独立做出正确调解谈判决策的难度。因此，在法院主持当事人信息不对称情形的调解时，如果缺少法律信息掌握充分的法官作为中立一方的裁判，会使信息优势方利用信息优势，侵吞信息劣势方利益，规避自身义务，使应负有责任的行为避免承担全部责任，破坏了社会公平正义。

    （二）调解的实体合法具有的伸缩性

    假设参与调解的纠纷所争议的利益总量是确定的，冲突各方视他们的共同收益是一个固定值，那么调解结果会有如下情形：

    （1）互惠互利型。双方均实现了各自的利益并无损于可期待利益。如解除劳动合同的劳动争议，通过调节维持劳动合同，用人单位通过调解挽留了经验丰富、熟悉业务的员工；劳动者可继续从事熟悉的工作获取劳动报酬。对双方而言都没有利益损耗，却同时获得利益。

    （2）互相妥协型。此时双方都未能获取更大利益，甚至会有一定利益损耗。如借贷合同中，贷方同意延长还款期限，借方同意提供担保。贷方损失一定的利息或违约金收入，而借方则使财产成为抵押物。

    （3）单方受损型。一方获取了更大利益而致另一方受损失。如在损害赔偿中，受害方利益损失为10万元，但由于种种原因，同意致害方只赔偿8万元即可，或者经过争取获得12万元的赔偿。

    范愉教授认为：快速和低成本的调解既符合法院对公平与效率的追求，也符合大多数当事人的利益。调解结果只要不以牺牲当事人利益和公平为代价，这一利益追求无可厚非[3]这一论断基本成了调解价值的共识。苏力教授也认为，要想促进调解的发展，就必须适度摆脱法条的约束，放松对调解的“依法”要求。[4]与审判相比，调解在利益处分上有更大的自由，当事人可以自由处分权益，意味着可以减少自身利益以增加对方利益。以此为条件，可以要求对方提供争议内容之外的利益。机会和情感补偿损失互惠互利型和互相妥协型调解结果即实现了或许并不严格但富有成效的公平，此时调解是建立在双方平等、公平的诉讼权利和处分权之上，可以推定是维权者为了利益做出了适当的妥协和处分。毋庸置疑，此时的调解结果实现了调解之法治价值。

    不容忽视的一种情形是：在双方当事人信息不对称时达成调解结果，往往会使信息劣势方做出更多的让步，而这种让步是在其不知其全部利益的认识状态，未能依据法律穷尽全部救济方法的维权状态下达成的。调解使得在合法的模式下进行权益处分，似乎是无人也无必要判断利益受损方是在何种信息拥有量及其基础上的认识状态达成的协议，只要当事人在一定期间不反悔即可。对此，仅仅因为纠纷解决是基于当事者的合意这一点，很难给审判外的纠纷处理以无条件的信任，而必须再一次谨慎地审视这种合意形成的机制。[5]

    单方受损型调解结果并不鲜见，我们把单方受损型调解结果分为对称信息和非对称信息下达成两种情形：在对称信息下，受损一方当事人在充分掌握依据法律规定之权益并自由处分，若不损及公共利益和第三人权益，是对自身权益的处分权之体现，无可厚非。但受损一方是在未掌握法律规定之权益情形下不当地处分权益，只有“自愿”的幻象却无“自愿”的真身，调解协议的正当性因此受到质疑。

    （三）生效调解书难以救济

    调解制度存在的价值在于弥补审判在解决纠纷上的不足或缺陷，构建多元化纠纷解决机制。冲突各方之所以寻求调解，是因为他们力图通过调解谋求较之别的解决冲突途径而获得更高的期望收益。[6]调解制度的优势之一，是使争议各方达成比审判更优的纠纷解决方案，使各方利益均得到实现，同时又不至于使冲突激化或结束原有关系。

    从博弈理论来看，当案件调解时，也就是双方各种力量、信息对比达成精炼均衡。由于信息不对称，调解中各方对信息、价值和后果缺乏明智的认识，在博弈过程开始后，当事人有时作出的博弈策略甚至可能是最差的方案。因此，为了达至均衡，不得不反复进行博弈。

    调解制度旨在迅速、彻底、妥当、一次性地解决纠纷，使纠纷在调解后终结。对法院而言，避免了向上级法院上诉申诉等司法成本。依据《民事诉讼法》，生效调解书具有与判决书相同的既定力，一旦调解协议达成，反悔的时间是极其有限的。只有在提出证据证明调解具有如下两种情形方可申请再审：一是违反自愿原则，二是调解协议的内容违反法律。调解结束后，法律期待也不允许当事人就调解内容再行争执且确保履行，即调解具有终局性。

    由于法律知识的专业性以及法律未能普及之事实，当事人并不都能获取自身权益的全部法律信息，这当然会影响当事人对可期待利益的判断和处分。由于不是在法律规范框架之下达成协议，调解协议生效制度缺乏对当事人的信息拥有状况，以及在此基础之上对实体权益处分的谈判能力及理性状态的审慎考量，以高效率的追求导致低效益的结果这就导致调解书在执行过程中遇到当事人的各种抵制。

    用博弈理论来检视调解过程，可以看到：由于调解制度的局限，反复博弈缺乏继续的路径当事人只有在达成调解协议至生效之间的有限时间反思和审视调解中的权益处分行为这就要求：争议当事人双方信息对称是调解成功的前提条件法院民事调解书（调解协议）是在当事人对可期待利益有充分认识基础上自由行使处分权。

    综上，为了使调解结果符合双方的利益，使双方当事人获取或受损的利益达到平衡，保障调解结果的正当性，需要在调解过程中对信息劣势方作出有效的信息补偿，

    二、信息补偿途径

    调解是一种饱受争议但日益成熟的纠纷解决机制面对调解当事人信息不对称的现象，为确保实现公平正义，调解制度应以基本的程序防止调解可能存在的弊端，以达到在当事人之间、当事人与调解者之间的信息对称。

    （一）法官的释明权

    毕玉谦认为，释明权是指为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇有当事人在诉讼上的声明陈述或举证上存在不甚明了不尽妥当有所欠缺等情形时，由法官向当事人进行适当发问提醒告知其作出释明或者予以明了补充修正的一种权力与职责[7]释明权行使的效果主要体现为能够使一方当事人在遇有信息不对称时获得司法上的必要救济。

    调解协议是基于当事人处分权基础上的合意。王森波认为，任何一种合意的形成，主要取决于两方面因素：一是当事人对事实或法律规范的认识程度；二是双方能在平等的基础上就有关争执问题进行平等的对话。[8]由于当事人对法律专业知识认识程度不同，即使了解法律，也可能会对法律产生误解或曲解。缺乏充分了解法律的机制，就会影响当事人对问题的判断。当事人在无知情况下所达成的调解合意，即使在调解书送达生效前没有反悔，事后也容易招致疑义，进而影响调解的公正效果。因此，为使当事人的利益获得最大程度的满足，必须建立一种调解机制，让双方当事人均有机会及时而全面地了解纠纷所涉及的法律规定。

    在法律信息不对称时，法官作为调解人，必须保证使双方始终处在平等的地位上，能够获得同等的信息和机会，并尽可能使之达到实质的平等。[9]由于法官具有法律专业知识，同时也通过法庭调查掌握案情，故由法官对案件的法律适用问题进行阐释说明是应有之责。此时，应该将释明权更多地理解为一种法官主持调解过程中的必要义务或职责，为缺乏获得法律信息途径的当事人提供权利义务、程序规定、诉讼风险等相关的法律信息。

    尽管《法官职业道德基本准则》第11条规定：法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官调解案件应当依法进行，并注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。这一规定将审判和调解分别予以规定，意味着给调解中的法官更大的空间。调解中的法律释明并不一定意味着是对裁判结果的观点和态度，且调解阶段的法律释明，不一定在审判时作为裁判之依据。

    法官在调解的过程中的释明，就途径而言，可以以书面或口头的方式；就程序而言，法官在调解的任何阶段都可以在信息不对称时提供法律释明意见；就内容而言，应告知当事人纠纷可能适用的全部法律。这样有利于改变各方当事人信息不对称的局面，确保当事人的知情权，使不具有法律知识信息的一方当事人通过法官的释明，克服和消除信息不对称带来的障碍，减弱由于信息不对称导致的不利选择效应。

    （二）调解建议

    苏力教授提出法官“能动司法”的主张，认为：能动司法针对中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，可能比消极的当事人主义的司法更为有效，从社会的道德共识视角看，其结果也更为公平。[4]信息不对称型的纠纷就是这样的一种状态。在某些纠纷中，如偏远农村的民间纠纷，当事人没有能力雇佣律师，自身也不具备法律知识。在消极被动的司法中，某些类别的纠纷或纠纷中的某些当事人利益就更容易受损。如一名在建筑工地受工伤的农民工申请工伤赔偿，如果法官无视该农民工在法律信息方面的弱势地位，任由当事人谈判，农民工就极可能在调解中形成单方受损型调解结果。在此类案件中，只有主持调解的法官可能代表国家维护弱势方利益。

    法官适时在当事人协商的基础上提出调解建议可以说是法院调解应然的状态。由于我国法治建设起步较晚，普通民众法律知识匮乏，权利意识淡薄一旦涉诉，在法律的框架下维护权益，更加需要法官采取主动。在法院调解中，许多人是基于对法官的信任和依赖的基础上参加调解的。据一项调查显示：由于调解人所接受的专业培训、积累的经验及其中立地位，都使他们的法律意见易于获得当事人的重视。当事人希望并且也需要调解人为他们提供一些指引以作为双方合意的基础，尤其是有关法律或者技术方面的指引和建议更会受到当事人的欢迎。[10]在法律信息和事实信息明确条件下，只要不违反法律、程序公正和诚实信用原则，法官在了解各方的利益诉求基础上，把各方主体的意思统合在一个共通的框架内，帮助较弱的一方提出主张，提出合理的解决方案。甚至是决定，由各利益方判断能否接受，可避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正，也能促成高效达成协议。

    （三）其他可行信息补偿机制

    当然，法律信息补偿机制还有很多可行的办法，除提供便捷的法律文本获取途经外，考虑法律的专业性，可以加强法律援助为更多的人提供法律服务，设置更为便捷的免费法律咨询机构，甚至将法律援助机构设置到法院内部办公。但是，司法机关的权威性使得来自法官的法律信息补偿成为最为便捷、可信赖和简单的办法。

    总之，调解主体之间信息不对称是常态，而司法性质的权力运作过程则是一个实现信息对称的过程。经由司法权力运作，各主体之间的信息分布应当达至均衡。正当程序的构建应以确保实现信息对称为目标，不能实现信息对称的正当程序将是不合格的正当程序。[11]自调解开始到调解协议达成阶段，如果存在严重的法律信息不对称，或明显影响信息弱势一方处分权的行使，法官应积极给予信息补偿，法官应及时提出法律建议，促成调解协议的达成。

    三、法律信息补偿的限制

    假设法官的一切调解之努力未能有效而由调解转到审判阶段，法律信息的补偿可能会导致法官在调解中的行为影响到转为审判阶段时各方的判断。因此，法官的法律信息补偿机制应当有所限制。

    （一）基层法院调解的案件

    法官在调解中作为调解人的角色，可以放弃其中立地位给予双方法律信息补偿，但这种信息补偿不能是无限制的。

    基层法院和中级以上法院受理纠纷的案件的划分可以看出，基层纠纷是比较简单的纠纷，而中级以上法院受理的案件是比较复杂影响较大、标的比较大的案件。中级以上法院受理的案件的争议主体，往往都具备较强的经济实力，至少不至于没有聘请律师或获取法律信息的能力。他们调解协议达成的主要障碍往往不是法律信息不对称，而是事实信息的不对称。

    基层法院受理的案件，当事人考虑争议事项的重要性，一方面可能会觉得支付成本聘请律师不合算；另一方面也可能是由于经济能力导致不能支付律师费用。法律信息不对称的情形更容易发生。因此，法律信息补偿应侧重于基层法院受理的案件。

    （二）主要适用于将明显害及一方利益情形

    调解传统中凝聚着人类社会的共同理念，这就是和睦相处，求大同，存小异。利用期望理论可以看到，在一定程度上，冲突各方寻求第三方调解，是因为各方都期望得到各自的预期利益，而不一定是他们的共同利益。他们期望通过调解使得各自获得的利益大于采用诉讼对抗或别的途径获得的利益。

    由于调解是基于争议当事人处分权的行使，诉讼调解获得正当性的逻辑是：只要调解是当事人双方自愿进行的，并且调解结果是双方当事人合意达成的，就推定调解结果是正当的。[12]调解结果正当性要求是比较低的。调解结果的利益分配，可以不局限于争议内容本身，精神利益、未来获利机会等等都可以作为交易的对价。因此只有当信息不对称足以给信息劣势方造成明显损害时，法官才能主动给予信息补偿。否则只能是被动补偿。

    何为信息不对称导致明显损害一方利益，是当事人确实拥有某项权益，但由于知识和信息的匮乏，并未向法院提起“向对方主张”，此项利益与属于调解争议事项的内容、或者相关内容，如劳动者提出加班费的请求，但因不了解加班费的发放比例，诉讼请求只提出了工资标准的一倍标准支付，但实际上是在周末或法定假加班，此时劳动者主张之权益明显少于应得利益。在调解中，法官可对相关法律规定进行信息补偿，使劳动者在谈判中获得更多优势。

    （三）内容侧重于法律信息

    司法中信息的不对称主要是指当事人之间各自所掌握的案件证据信息和法律信息的不对称，以及法官与当事人之间在法律适用信息上的不对称。

    一般而言，在调解之前的法庭调查阶段，对争议事实的信息不对称是通过举证责任分配来补偿信息弱势一方。即使在比较专业的领域，如医疗责任、产品质量，也委托第三方鉴定等途径获得信息补偿。双方当事人对争议事实是清楚的，法官法庭调查，也基本掌握争议的事实信息。因此，争议事实信息不对称已有比较成熟有效的补偿机制，主要是举证责任分配，通过举证责任的分配，弥补了案件证据信息不对称的问题。

    在关于法律适用的信息占有上法官优势明显。每一个行业都是特殊信息的汇总，俗话说，隔行如隔山，这座山其实就是信息不对称。社会主义法制基本完备，法律文本数量、法律专业化程度、法律适用的难度已经超出普通民众可以掌握的能力范围。在基层普通案件，当法律信息不对称将严重影响信息劣势方处分权的行使并明显害及其利益时，法律信息的补偿尤为重要。

    四、小结

    信息不对称普遍存在于基层调解之中，由于调解主要依靠争议当事人处分权的行使，一旦调解书生效，当信息劣势方发现由于自己对法律信息的不了解，不当处分了自己的权益，却不能依法予以救济，由此将对信息弱势方的利益造成实质损害。因此，在法院调解中，法官应当调整自己的角色定位，通过释明权的行使，或提出调解建议，使信息劣势一方能够获得法律信息的必要补偿，使当事人长期稳定地认同调解结果，是调解制度保持生机活力的保障。

    原载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第6期