一、问题的提出

    随着中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称决定）的出台，标志着中国特色社会主义法治建设进入了新阶段，开启了法治中国建设的新航程。与此同时，大数据及其相关议题也在不同程度上成为学界、产业界、地方政府关注的热议话题，而2014年11月成立的中国法律大数据联盟，则把大数据与中国特色社会主义法治建设紧密联系在一起，探究法律大数据在法治国家、法治政府、法治社会一体化建设中的应用。目前，北京、天津、上海、重庆、广东、河北、贵州等省份已先后出台大数据发展规划，对大数据及相关议题给予了高度关注，但国家层面的大数据战略远未进入议事日程。美、英、澳等国家已将大数据上升为国家战略，并发挥大数据在政策设计与执行、法律法规与人才培养等方面的作用。[1]显然，为了更好更快地推进中国特色社会主义法治建设这一全局性事务，应当加快研究大数据法律的相关问题，推动立法研究、法律应用和法律服务的升级转型。

    有学者认为，大数据及大数据产生的“创造力活力和塑造力”正改变着“国家治理能力的形成路径”[2]。就法治领域这一国家治理的重要组成部分而言，同样深受大数据及大数据治理的深刻影响学者胡凌认为，大数据对法律实践和法学研究提出了新问题，具体涉及立法、司法、行政执法、法律服务行业和法学研究等领域。在实践中，上海“律师一卡通”、律师网上服务平台和诉讼监督事务协调中心已正式启用。这无疑是大数据时代中国特色社会主义法治建设的重要成果，但相关的理论研究还远远不够，不仅对大数据法律缺乏理论上的界定，对其基本框架和构建路径也缺乏有力的理论探索，因而很有必要在全面推进依法治国、推进中国特色社会主义法治建设和国家治理能力现代化的进程中，深化对大数据法律的研究，使中国特色主义法治建设真正适应大数据时代。

    二、大数据法律：概念与框架的理论呈现

    “大数据”是一个全新的概念，学界目前尚未形成一致的定义，但至少在以下四个方面达成了共识：一是大数据超出了常规环境下收集、管理和处理数据的能力；二是大数据不具有恒定性，今天和明天的大数据并不具有一致性；三是大数据并不仅仅指数据的容量，它的传输与接收速度复杂性、多样性和价值都远超传统数据；四是大数据也带来风险，可能是“凌乱而丑陋的”，但重要的是“如何处理它”。[3]就中国特色社会主义法治建设而言，在借助信息化开展各项工作的过程中，必然涉及大数据概念及其框架的理论问题。

    （一）大数据法律的概念

    大数据法律是大数据技术和法律实践的有机结合，它以法治思维为灵魂，以法律及法律体系为主干，形成于法律实践之中，推动着法律实践，并将深刻影响法学研究。大数据法律是国家法治宏大图景的重要组成部分，服务于法治国家、法治政府、法治社会的建设，是传统法律在大数据时代的新形态一方面，大数据法律立足于大数据及大数据治理技术，是法治领域和法治思维对信息化时代数据容量数据传输、数据挖掘、数据处理、数据价值、数据形态的主动回应与审视；另一方面，大数据法律立足于法律法规和具体的法律应用，是中国特色社会主义法治道路和法律体系对大数据时代的主动回应，也是法律实践在大数据时代借助信息技术的有效展开在大数据法律框架内，大量的法律数据正在形成，它们突破日常现实空间和常规数据链条，披上数据新形态的外衣，进入大数据平台，不断形成新的价值。

    （二）大数据法律框架的理论呈现

    基于大数据与法律、法律实践的高度融合，大数据法律呈现独一无二的框架。大数据法律是法治思维、法律体系、法律实践在大数据时代的展开与更新。其中，法治思维是大数据法律的灵魂，法律体系是大数据法律的主干，法律实践是大数据法律的基石。经由如此架构，大数据法律得以适应大数据时代民众的司法需求，适应国家法治建设，并推动着立法、法学研究、法律应用和法律服务升级，成为法治中国建设和国家治理能力现代化必不可少的一部分。

    1.法治思维

    “法治思维”属于人的思维形式的范畴，是倡导“理性之治”的思维，也是倡导“动态之治”的思维。它是倡导“合法之治”的思维，强调宪法法律至上、尊重人权和自由、职权法定、公平对待、程序正当、公正执法，强调“良法为治”。[4]但法治思维并不会自动形成于某一社会形态，它必须依赖于“法治思维、法治实践”和“法治信任”的有机结合，形成于个体公民普遍掌握和遵从法律知识以及国家法治实践得到有效展开的过程之中。[5]可以说，正是有了法治思维，大数据法律获得了真正的生命。换言之，大数据法律在普遍的法治思维中得以确立，并为不同利益主体所运用，成为维护不同利益和实现利益协调的重要工具；同时，大数据法律在普遍具有法治思维的社会文化氛围中得到不断完善和发展，在维持社会法治思维的同时，把更多的利益主体纳入其中，使其受到大数据和法治思维的庇护。因此，失去了法治思维的普遍庇护，常规形态的法律便得不到普遍遵从，而借助于大数据技术得以呈现的大数据法律也同样得不到普遍遵从，并更容易变成装扮法治建设的“花瓶”。

    2.法律体系

    “法律体系”体现为法律内部的一个整体和系统、法律规范、法律部门、法律部门的分支、是法律体系的构件，而法律部门则是法律体系的“直接构件”，并在中国特色社会主义法治建设的宏大实践中，形成了中国特色社会主义法律体系，虽然其具有“理性主义的建构思路、国家主义色彩、立法中心、行政配合的运作模式、简约主义的风格”等特征[6]，但仍是大数据法律的主干。也就是说，虽然大数据法律在形式上有别于常规形态的法律体系，但它是中国特色社会主义法律体系在大数据时代和环境下的具体形态，本质上与中国特色社会主义法律体系的常规形态并没有两样。借助于大数据技术，大数据法律超越了常规形态法律体系的局限，使法律体系全面呈现在法律需求、法律实践和法律服务面前，也正是基于此，大数据法律得以立足于信息时代，成为法律服务转型的有力推手。但与大数据法律密切相关的法律体系并非固定不变，它时刻受到法律实践的指引而做出主动回应。拉兹认为“完整的法律体系理论应当包括：法律体系存在的标准；决定一种法律归属于某一体系的标准；所有的法律体系是否有着共同的结构；有没有一些法律会以这样或那样的形式出现在所有的法律体系中或者某类体系中；有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可或缺的；有没有一些重要的内容可以区分重要的法律类型等问题”。[7]这意味着，随着法律实践的推进，法律的运用将不断扩大和深化，一些新的内容或者重要的内容，将逐渐进入法律体系，更新着法律体系，并在大数据法律上逐渐呈现出来。

    3.法律实践

    “法律实践”是指：以实现公平正义为目的而建立并“维护良好社会秩序”的规定性活动。它可以分为：法律的思想实践、法律的规范实践和法律的应用实践，由主体、对象、目的、方法、过程和结果等要素共同构成。[8]在大数据法律话语中，一方面，法律的思想实践主体经过设计修正和完善具体的法律工程，使其得以优化，为法律规范实践提供依据；另一方面，法律规范的实践主体统筹兼顾，通过创制法律文本来实现对社会行为的引导、纠正、制裁，实现社会关系的再调整。同时，法律实践主体运用法律从事合法行为，行使法律赋予的权利，履行法律规定的义务，承担法律责任。可以说，在法律实践中，大数据法律得到不断优化，强化了人们对权利的行使和对义务的履行。缺少了法律实践，大数据法律就失去了不断优化的机会，不仅使得法律规范与法律文本的转化陷入困难，而且使社会利益的再调整失去良机，延误了中国特色社会主义法治的进程。

    三、大数据法律催生国家治理能力新常态

    众所周知，习近平总书记于2014年5月在河南考察时首提“新常态”概念，并在2014年11月9日出席亚太经合组织（APEC）工商领导人峰会的演讲中首次公开全面阐述中国经济的“新常态”。习总书记的这一重要表述迅速引起了社会各界乃至国际社会的热议，上面提到的《决定》的出台，向我们勾勒出中国法治建设将呈现新图景：全面建成小康社会进程中，全面深化改革和全面推进依法治国相辅相成、相互促进的法治新常态。“大数据技术”作为一项崭新的治理工具，遇上“法治新常态”，如同一付猛药、一种催化剂，迅速催生出法律大数据的诞生。

    （一）大数据法律催生立法新形态

    自我国1954年颁布施行第一部宪法以来，中国特色社会主义法治建设过程中形成了：统一的、分层级的、立法体制，不仅全国人大常委会获得了“国家立法权”，而且“国务院及其部门制定行政法规和规章的权限”也在不断扩大，同时，“地方立法权”也得到确立和扩大。[9]当然，在大数据环境下，这样的立法体制并不会发生根本变化，变化在于公民有了更多的参与立法的机会，而参与立法不再为社会精英所专有。与此同时，一些已经颁布施行的法律法规将在大数据平台上受到社会公众的普遍重视，并极有可能加快修订和制定新法的步伐。

    孟德斯鸠认为：在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自由，所以“立法权”应该由“人民集体享有”。[10]在大数据法律环境下，“立法权为、人民集体享有”将得到全面的体现。一方面，公众通过传统方式和渠道进入立法场域，发表自己的见解，表达自己的诉求；另一方面，公众通过基于互联网的大数据平台参与立法，不仅让自己的意见和建议得以表达，更容易凝聚与自己观点相同、相近的他者，从而增强自己的力量。这样一种力量虽然可能最终并不能改变法律法规的制定，但它使不同的声音在立法过程中得以传播、凝聚，这本身即是对传统立法的超越。

    （二）大数据法律深化法学研究

    深化法学研究是增强中国特色社会主义法治建设理论创新、实践创新和制度创新的重要基石。在大数据法律视域中，法学研究将得到进一步深化；一方面，大数据法律拓宽了法学研究的视野，把常规状态下的法学研究引向了国际场域和现代化语境，使法学研究直面现实问题；另一方面，就世界法学研究实践来看，法学创新和法院判决向社会公众开放，或者“为人们所随意获取是呈正相关的”。[11]大数据法律恰好提供了这样的公开性，不仅使法律文本呈现于大数据平台，而且为法院裁判文书公布于网络提供了便利。这样一来，立法资源司法资源都不再局限于特定的群体，而为更多的人掌握，尤其为法学研究者所掌握，这对深化法学研究无疑有着极其重要的意义。

    （三）大数据法律便利法律应用

    法官的智慧与判断，揭示了司法过程的本质，让司法过程成为现实的人的“实践活动”，是法律应用的出发点和归宿。[12]大数据法律便提供了这样的便利。一方面，进入公众视野的司法案件不可避免地将得到广泛关注，引发不同立场、不同判断、不同观点的人的热议，这样一些议论将通过各种不同的途径为法官所了解，为当事人、当事人家属、当事人的辩护人以及其他相关人员所了解，这实际上就为发挥法官的智慧并使其判断趋于公正创造了条件；另一方面，由于大数据法律向社会公众全面展示了自身，而为民众所普遍熟悉和了解，把更多的人纳入了案件的舆论场，客观上形成了一股强大的力量，使司法活动成为“人”的实践活动，而非机械的计算。当然，大数据法律为法治精神、法律制度观念、法律制度文本的传播提供了便利，例如为新的法律法规的发布提供了新平台，也为判例的传播提供了经验，同时更为人们深化法律交流创造了条件，提供了新的学习法律的平台与方式。可以说，在这样的情境下，法律应用比以往任何时候都要便利。

    （四）大数据法律助推法律服务升级

    法律服务质量直接关系到法治中国建设和国家治理能力现代化的水平。在经济社会加快发展过程中，在公民权利意识不断觉醒的过程中，无论是公民个人，还是组织机构，都对法律服务质量提出了新的要求。大数据法律借助丰富的法律制度文本，良好的信息技术以及多边互动，推动着服务升级转型。这表现为：一是大数据法律借助公共舆论场倒逼党政机关支持和发展法律服务，使法律服务成为化解官民矛盾、干群矛盾、政社矛盾的重要力量；二是大数据法律借助信息的裂变式传播，扩大了法律服务辐射范围，使法律服务全面进入各个领域，进入乡村和城市各个角落，进入不同的人群（无论他们是贫穷还是富有），同时也创造着新的法律服务需求，为不同领域相关主体利益的维护提供法律帮助；三是大数据法律借助互联网这一开放性平台提升法律服务影响力，使不同的法律资源得到整合，不同法律服务人员的知识和智慧得到充分发挥，而在这一过程中，法律服务人员的专业能力和法治意识也得到进一步提升，这实际上直接为法律服务升级转型提供了新的动力；四是大数据法律借助互联网平台的互动机制提升了法律服务的联动力，加强了不同部门组织、机构、司法机关、公民之间的沟通与交流，把人们普遍纳入了不同形式的司法体验之中，使法律的力量得到充分释放。

    四、大数据法律在国家治理能力现代化建设中的展开

    据了解，作为中国法律大数据联盟的网络服务平台和法律大数据理念应用的具体实践，点法网将实现法律咨询、合同文书制作、案例法规查询以及案件委托的在线操作全覆盖，为用户提供一站式服务。从理论层面上看，大数据法律不仅仅是数据本身，而应该广泛地应用于法治中国建设和国家治理能力现代化的方方面面，主要从以下四个方面看：

    （一）以充分的数据准备构建服务平台

    充分的数据准备是推动大数据法律在国家治理能力现代化以及法治中国建设中有效展开的前提就数据来源而言，一是来自物理世界，二是来自人类社会。[13]而在法治问题上，数据更多地来自人类社会以及复杂的社会关系本身，或者来自人们处理自身与物理世界关系的过程中。充分的数据准备即是对这两方面的数据来源进行全面、科学的把握。

    公检法机关的专业化数据无疑具有十分重要的地位。在数据准备上，应当立足公检法机关职能，经由数据挖掘、数据整合、数据分析等环节，实现专业数据准备。目前，公检法机关已经成功开发了信息化服务平台，但其主要应用于传统事务，相关数据的挖掘则相对滞后。基于传统思维和制度阻碍，公检法机关的数据准备大多时候尚处于封闭状态，包括律师在内的社会公众并不能从中获得丰富的数据这样一种状态，在大数据法律思维观照中必须要打破，也即需要公检法机关的数据准备实现范围的延扩，以便于为包括法律人士、法学研究者在内的社会公众能获取和掌握。

    形成于法律实践的法院裁判文书同样重要。在数据准备上，应当立足法院已做出的裁判文书，经由专门数据库建设和检索功能的开发，推进数据准备工作。目前，法院裁判文书的上网已经实现，但精准检索、智能化分析、关联性呈现等远未成熟，尚有极大的开发空间。显然，这是一项系统工程，仅仅依赖司法领域的力量是难以完成的，必须在立足司法领域的基础上，构建部门、领域的沟通协调机制，充分借助互联网、物联网和云计算等技术，才能更好地实现数据检索的精准化、数据分析的智能化，使数据关联性得以全面呈现。当然，商业数据以及人们政治活动、文化活动等方面的轨迹也不可忽视。通过对这些数据的挖掘、整合与呈现，同样能在大数据法律运行过程中发挥作用，不仅为进一步的数据分析提供了基础，而且有助于与法律制度文本形成互动，使数据准备更加充分和完善。

    （二）以精准的数据分析挖掘司法规律

    数据分析是“大数据处理流程的核心”，因为大数据的价值就生成于“分析过程”中[14]因此，为了促进大数据法律在法治中国建设进程中有效展开，必须以精准的数据分析挖掘司法规律，为法治中国建设提供经验和方向，精准的数据分析意味着数据更便于存储和查询，使隐藏在数据中的知识、信息得到呈现，数据的价值得到挖掘和“重新评估”，数据保护、数据共享比以往更受重视。[2]这就为发现和利用司法规律创造了条件，使法治建设变得有章可循。

    在对司法领域相关数据进行精准分析过程中，非结构化数据显然是最大的障碍。一方面，这样的数据在不断地更新、不断地生产出来，它们涌入了大数据平台，与结构化数据交织在一起，不仅稀释了结构化数据的价值，而且使自身的价值更难以捉摸；另一方面，非结构化数据本身及其与结构化数据的相关性是模糊的，这为精准的数据分析增加了难度。但即使如此，当新的数据处理手段和工具得到广泛应用，新的数据处理模式不断涌现，以及数据处理流程走向规范时，精准数据分析就触手可及了。

    精准数据分析必须拒绝劣质数据。劣质数据与大数据的爆炸性增长密不可分，劣质数据的存在直接降低了数据质量，影响了数据的可用性，乃至诱发了错误的决策与判断。[15]显然，错误的决策和判断与法治中国建设大相径庭。为了适应国家治理能力现代化以及法治中国建设步伐，司法领域的数据时效性研究、数据精确性研究和数据同一性研究必须得到更多的重视。这实际上离不开对司法实践的普遍关注及对司法数据的珍视与维护。不管这些数据是出现在过去还是呈现于当下，它们都将在事件信息、时间以及人类活动的关联性中形成不同程度的价值，并把司法规律悄然掩埋，而我们要做的就是发现它们、挖掘它们，“分析”相关的所有数据，而不是依靠分析少量的数据样本。[16]，使它们成为致力于实现法治国家的我们的肢体组成部分。

    （三）以有效的数据推送构建法治图景

    数据推送是大数据法律影响国家治理能力现代化以及法治中国建设的重要环节。有效的数据推送建立在这样的基础之上：司法领域的数据准备已经完成，并实现了精准的数据分析；司法相关数据可视化特征得到凸显。但这并不足以构建良好的法治图景；一方面，数据推送的主体尚未完全明确。比如，司法机关能否成为具有独立品格的数据推送主体？律师等法律人士是否在数据推送方面获得足够的空间？普通公民又能否在数据推送中真正发挥作用而不受任何力量的干扰？除此之外，是否还应存在着其他的数据推送主体？另一方面，数据推送的服务对象尚未完全明确。比如，普通公民是否有着强烈的司法数据需求，数据推送是否覆盖了包括律师在内的法律人士？同时，是否已经培育着司法数据的潜在需求者，其规模、质量、结构、分布是否合理等等问题，都有待于在大数据法治建设中认真对待和解决。

    有效的数据推送必须克服推送主体和服务对象未确定这一瓶颈。就明确数据推送主体而言，司法机关、律师等法律人士、普通公民、社会组织等自然人、法人都应当成为数据推动的主体，当然他们也是数据的消费者和生产者，而司法机关更多时候是数据的垄断者，律师等法律人士、普通公民、社会组织等则往往处于数据劣势，显然这样的力量对比并不利于大数据法律的有效推送。只有当这些不同主体在数据面前实现了真正的平等，数据壁垒被打破，在数据共享和数据推送方面形成了共识，才能使得数据推送呈现更加明显的有效性。就数据服务对象而言，普通公民的司法数据需求应当得到普遍培养，并使这样的需求成为他们日常生活的一部分。而律师等法律人士作为掌握专业技能人才则应成为司法数据推送的核心对象，他们应当得到更多、更好、更全面的数据服务，这既与行业特性密切相关，又与他们的职业追求相契合，社会组织、企业也应当成为司法数据推送的对象，因为他们总是处于一定的经济社会关系之中，并在复杂多样的经济社会关系中有着强烈的维护自身权益的需求。无论是普通公民、还是社会组织、抑或企业，既可以是显性的数据需求者，又可以是潜在的数据需求者。实际上，更重要的在于使他们当中的潜在的数据需求者转变为显性的数据需求者。这显然有赖于教育的普及、知识的传播和现实的教导。当数据推送主体和数据服务对象的规模、质量、结构和分布趋于合理时，有效的数据推送所建构的法治图景就呈现在人们的面前。

    （四）以明确的数据禁区提升司法理性

    数据分析和应用是大数据法律生命力之所在，而随着数据分析技术的进步和数据分析向纵深发展，大量用户的隐私将受到不可避免的威胁。[1]不管是公民个人，还是组织机构都将变得“透明”或者“半透明”，有可能遭遇不公正的对待，乃至在数据失控中受到伤害而不自知。从这一角度说，大数据法律本身也存在着法律风险。就大数据法律的来源和取得方式而言，极有可能侵犯了著作权人或者传播权人的权利，也极有可能侵犯了法律实践当事人以及相关人的权利，以致使大数据法律本身在某种程度上失去合法性。这显然是对公民权利不可辩驳的伤害，也是对法治中国的伤害。因此，大数据法律必须设置明确的数据禁区，提高司法理性，防止个人隐私受到侵害，真正推动法治中国的建设。

    建立明确的数据禁区，需要明确权力的边界。无论是司法机关，还是行政机关，作为拥有强大权力的组织机构，都应明确自身权力的边界，并以此为坐标把握公民的基本权利。也就是说，应当为司法机关和行政机关设置禁区，使公民的权利不致在大数据环境下被权力恶意侵犯，使司法机关在独立运行权力的过程中趋于理性。实际上，进入大数据法律场域的不仅仅是司法机关或者行政机关，公民个人也是大数据法律场域的重要活动主体。在公民个人思想观念动态、价值追求、文化心理和日常行为等难以预判的情况下，公民个人也会成为用户信息的恶意泄露者、篡改者、破坏者，从而在一定程度上影响着大数据法律资源的完整性、同一性和有用性，有时甚至借助用户信息的泄露而使用户或者当事人成为娱乐化表达和网络暴力的牺牲品。因此应当为个人活动设置禁区，使其在进入大数据场域之时，明确自己的活动边界，以维护大数据法律的完整性和有用性。

    需要注意的是，数据禁区的边界并非恒久固定一方面，数据禁区边界随着人们法治观念的增强、法制的完善而逐渐明晰；另一方面，数据禁区边界也将随着司法实践的展开而收缩或者延扩。而在开放的媒体环境和成熟的公众舆论中，借助明确的数据禁区，司法理性将得到充分体现，这对法治中国的建设以及国家治理能力现代化有着极为重要的意义。本文原载《宁夏社会科学》2016年第3期。基金项目：教育部人文社会科学研究专项任务项目（中国特色社会主义理论体系研究）大数据时代国家治理能力现代化法治化建设研究（项目编号：15JD710028）