一、地方政府信息公开立法的概况及我国地方行政立法之现状

　　1.我国地方政府信息公开立法的概况

　　由于我国加入WTO以及2003年的非典，近些年来我国开始重视政府信息公开立法，由于中央立法受牵制太多，往往立法出现滞后，因此各级地方政府纷纷立法以期适应时代的需求。自“非典”以来，地方有关政府信息公开立法非常繁荣，有省、直辖市级政府的立法，有省辖市级政府立法，还有地级市政府的立法。从2004年到2005年省、直辖市级政府已出台的立法有：《上海市政府信息公开规定》（2004年1月颁布，2004年5月实施，是我国较早的政府信息公开立法的地方立法，《湖北省政府信息公开规定》（2004年5月颁布，2004年7月实施），《河北省政府信息公开规定》（2005年3月颁布，2005年7月实施），《海南省政府信息公开规定》（2005年8月颁布，2005年10月实施）《北京市政府信息网上公开试行办法》（2005年8月发布，2005年10月实施）。从2003年到现在有省辖市政府出台的立法有：《广州市政府信息公开规定》（2002年11月颁布，2003年1月实施），《杭州市政府信息公开规定》（2004年4月颁布，2004年10月实施），《成都市信息公开规定》（2004年5月颁布，2004年5月实施），《郑州市政府信息公开规定》（2005年7月公布，2005年10月1日起施行），《长春市政府信息公开规定（暂行）》（2004年10月颁布，2004年10月实施）。国务院批准的较大的市政府制定了信息公开法的有：《深圳市政府信息网上公开办法》（2004年2月公布，2004年4月1日起施行）、《宁波市政府信息公开规定》（2004年10月颁布，2004年11月实施），《苏州市政府信息公开规定》（2005年11月颁布，2006年1月1日实施）。还有地级市或区级政府也颁布了政府信息公开的规范性文件：北京市《宣武区公开政务信息暂行规定》（2003年7月公布，2003年9月1日起施行），《日照市人民政府信息公开办法》（2004年7月公布，2004年7月实施）。这些地方规章及规范性文件填补了我国政府信息立法的空白，为将来的全国立法提供了经验，但我国的政府信息立法中存在一些弊端，也折射出了我国地方行政立法的问题。

　　2.我国地方行政立法的现状

　　（1）地方行政立法速度快。中国最早的政府信息公开的地方行政立法是广州市政府于2002年11月6日发布政府令，2003年1月1日正式实施的《广州市政府信息公开规定》，开创了我国政府信息立法之先河。我国地方政府信息立法真正欣欣向荣起来是2003年春季的非典，非典给人们的生活带来了恐慌，全国上下出现了抢购潮，人们强烈呼吁政府公布非典信息，但我国缺乏这方面的制度，专家学者要求国家应该制定政府信息公开法，但由于全国性的政府信息立法的程序较为繁琐，一年半载无法出台，于是各级地方政府应社会之急，相应出台了各地的政府信息公开的地方行政立法，最快的是上海市政府，仅仅半年时间，为了赶上这趟车其他地方政府也相继在这短短的两年多的时间里制定了相关的法律（上文已列举），并且还有很多地方政府在不久将来要起草或颁布相关的法律（如辽宁省政府、陕西省政府）。从以上地方政府立法可知我国地方行政立法工作速度快，效率高。速度快对于有些事物来说是积极的，但对于立法来讲未免是好事，片面追求立法的速度，而忽略了立法的质量，可能产生有瑕疵的或不符合实际情况因而没有执行力的立法。

　　（2）地方行政立法的内容大同小异，重复立法现象严重。现有的地方政府信息立法的内容一般包括以下几部分：首先是总则部分，主要涉及到政府信息的概念、政府信息的原则，信息公开义务机关的职责；其次是政府信息公开的内容，一般采用列举的方式正面规定必须予以公开的内容，有的地方立法又用排除的方法列举了不予公开的内容；然后是政府公开的方式与程序；最后是政府信息公开的监督与救济及附则部分。这些立法的内容大同小异，没有体现地方立法的特色，几乎都是依葫芦画瓢，没有真正起到指导本地政府信息公开的作用。这些地方的政府信息立法本应具体、详实，具有很强的操作性，但是都较为概括，该具体的内容没有详细规定，如在这些立法中给政府信息公开义务机关较大的自由裁量权的空间，信息权利人的权利行使、实现途径及救济方式与程序的规定较少。笔者认为对有些基本概念如政府信息、公开义务人、公开权利人应全国统一，而不是五花八门，各自为是。从以上分析可知我国的地方行政立法存在严重的重复现象，一些地方性立法机关追求“人有我必有、人无我也有”的目标，无论是自主性立法还是实施性立法，都不甘落后，往往在缺乏调查论证的条件下仓促出台。

　　（3）地方行政立法已成为政绩的标志。法是公众意志的体现，是人们实践生活的要求，而不是少数政府官员的意志的表现，更不是政府官员管理公民的工具。有些地方政府为了跟上潮流，不管当地的实际情况，照搬他人的立法，给自己脸上贴金，记在自己的政绩薄上。有的人称这种立法为“观赏性立法”，所谓“观赏性立法”说穿了就是“花瓶立法”，只能观赏而不能适用。“观赏性立法”的出现，是我国立法领域的败笔，也是形象工程在立法领域的投影，是典型的法治形象工程，对于法治建设有害无利。我国目前的地方政府信息公开立法的质量是参差不齐的，很多地方的行政立法是花瓶，只可观赏，不可实施，缺乏社会根基。一般情形下，地方行政立法只注重法律的制定，而没考虑法律实施的环境与实施的效果，法律一旦公布即大功告成，在这种前提下催生的法律很难体现公众的意志，很难调和各种利益，发挥法的作用。如果没有质量保证的立法大量制造，法律的权威性难以树立，如果立法不能与其他法治环节协调统一发展，这对于我国的法制发展及其完善将有害无益。

　　二、我国地方行政立法中存在的问题

　　行政立法的概念，因使用者标准不同而有所区别，有人曾经总结有四种行政立法概念[1]但我们这里采用通说即行政立法是行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动[2]，行政立法必须依法进行，也就是行政立法的主体必须是法定的，他们仅仅包括：国务院，国务院各部委及国务院的直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府，全国人大常委员会授权的经济特区市人民政府。省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府和经国务院批准的较大的市人民政府，全国人大常委员会授权的经济特区市人民政府根据法定的权限与法定的程序制定的行政规章我们称之为地方行政规章。因此我国目前的政府信息公开的立法只有部分属于地方行政规章，而另一部分不属于地方行政立法的范畴，仅仅只能是其他的抽象行政行为，当然也可以指导或规范人们的行为，但不具有法的效力。地方行政规章为我国的行政法制建设发挥了重要的作用，但是也带来了一些消极的影响，笔者认为这些不良现象的根源主要是以下几个方面：

　　1.我国的地方行政立法监督机制乏力

　　立法权按照传统的三权分立的理论它只能由立法机关（即人民代表机关）来行使，但随着社会的发展，社会对于法律的需求越来越大，人民代表机关无法满足社会对于法律的需求，现代国家都纷纷把一部分立法权委托于一些执法机关，这样就产生了我国的行政立法，这种立法有别于传统的立法，立法的主体既是立法机关又是执法机关，权力较为集中，容易导致权力的滥用，因此建立一套严格的监督机制是必不可少的。2000年颁布实施的《立法法》较为全面、具体的规定了我国的各种层级的立法权的权限及监督体制，我国地方行政立法的直接监督方式有两种，一种是地方人大常委会根据《宪法》、《地方政府组织法》、《立法法》的规定通过备案审查的程序对于不适当的地方行政规章（越权规章、弃权规章、违法规章、侵权规章和不当规章）[3]予以改变或撤消；第二种是国务院根据《宪法》第89条十四项：国务院有权“改变或者撤消地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”及《立法法》第88条第三项“国务院有权改变或者撤消不适当的部门规章和地方政府规章”的规定，通过备案审查程序对地方行政规章实施监督以及省级人民政府根据地方组织法与立法法对较大的市人民政府规章行政系统内部的监督。对于地方行政规章还有两种间接监督方式：一种是国务院依据立法法对于规章之间的不一致可以进行裁决或者根据《规章制定程序条例》第35条“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。”另一种是在行政复议、行政诉讼的过程中，复议机关与人民法院发现行政规章有不当的情形，可以按照法定程序实行间接的监督。由于我国地方立法权的膨胀，地方立法泛滥，违宪立法时有发生，瑕疵立法随处可见，虽然有以上的监督方式，但这些监督机制特别是直接监督机制都很少启动。（如《收容遣送管理办法》）虽然间接监督偶儿能启动，但效果不佳，因此必须建立切实可行的监督机制来保障地方规章的合法性。笔者认为建立一个专门的独立的机关实施监督职能，任何公民、法人与其他组织发现有违宪、违法或有瑕疵的规章，不管与其是否有利害关系都可以通过申诉或者其他合法的途径免费的维护地方规章的合法性。

　　2.首长负责制与地方行政立法相矛盾[4]

　　地方行政立法具有双重的性质，它既具有行政性，又具有立法性，因此它与权力机关立法存在很多差异，最突出的一点表现在立法程序上。权力机关的立法是召开专门会议依照“少数服从多数”的原则采取审议表决的方式进行的，即便是普通的立法文件也需要代表的多数通过方能生效，至于重要的立法草案则需经全体代表的绝对多数表决通过，而行政立法的根本属性还是一种行政执法行为，因而它必然要服从法定的“行政首长负责制”这一基本活动原则与制度。我国的行政机关根据《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定实施首长负责制，即行政首长拥有最终决策权并为此承担法律责任。这种制度如果没有民主为根基和保障，就会使行政立法走向独断专行、无视公众的专制局面。为了减少首长负责制对立法质量的影响，应加强公众参与立法的程序规定，实行重大草案强制公开讨论，树立公众参与立法的权利意识，提高立法的民主化程度。因为正义的政治和法律制度必然是人人参与的结果。“人们渴望在管理他们的、与他们的生活和命运息息相关的生活中听到自己的声音”，[5]在立法领域，公众参与具有极为重要的价值：一方面，通过私权对国家公权的主动加盟，可以形成对国家公权的制衡，并且也可以在公共意识与私人意识充分沟通、相互促进的基础上发现真理、达成共识；另一方面，参与能够使共识结果（法律文件）在参与者身上得到内化，使所立之法具有被遵行的道德基础和心理基础。[6]

　　3.立法成本核算与立法效益评估制度的缺位

　　广义的行政立法成本包括行政立法的执法成本、司法成本、守法成本和违法成本。狭义的行政立法成本是行政立法过程中所消耗的全部人力、物力、财力和时间。通常由以下几个部分构成：支付行政立法机构运转及其工作人员的全部费用；收集立法信息、立法资料以及形成立法草案的费用；审议立法草案与修订立法文本的费用；制作法律文本的费用；公布与传播法规、规章的费用[7]。我国现在缺乏行政立法成本核算制度。为发挥行政立法的最大效益，有必要对行政立法进行成本效益分析，建立行政立法成本核算制度。

　　其实，并不是立法越多越好，也并不是什么社会问题都能通过立法就能及时解决的，只有充分论证后制定出适应本地区、本部门的高质量的法规，地方立法才能真正解决现实社会问题。当前一些地方开始实施立法效果评估制度。他们对一些重要的政府立法项目，特别是经济立法项目，实行成本效益分析，提高立法的科学性、实效性。从现在开始，新制定的政府规章实施两年后，都要进行立法效果评估。效果评估不佳的政府规章，应查究制定人的责任。现在这些制度都属于政府政策的范畴，但不是很规范，应该把这些法律化、制度化。同时，在我国的《立法法》中，应当把立法成本核算与立法效果评估作为立法的基本制度确立，并建立有效的协调机制使之行之有效。