立法通常具有滞后性，在知识产权领域尤为突出。在先案例隐含着大量的司法经验和智慧，在司法实践中，查找、分析及利用在先案例的做法普遍存在。最高人民法院早在 2010年推出的案例指导制度，正是一种意在利用在先案例价值的制度。2013年，处于中国经济最活跃地区的东莞市第一人民法院，探索了一种利用案例资源的新方式——案例引证制度。

　　案例引证制度是当事人或者独立的第三方在待决案例中，对过往类似案例进行类型化梳理，提炼出相应的司法规则，形成案例引证报告（意见），由人民法院以判决理由的方式加以利用，以确保更大说服力和法律适用的一致性。该制度旨在将参考在先案例的零星实践规范化，提升为案例运用制度的新版本。所不同的是，最高人民法院的案例指导制度是自上而下的案件遴选模式，而案例引证制度是自下而上的自发利用司法经验知识的市场模式，两者的合力将会把案例价值的挖掘推向一个高峰。然而，将司法中惯常的做法提升为一项明面上的制度，在我们成文法传统环境下，不异于一场“革命”，涉及到方方面面有待突破的制度障碍。

　　案例引证制度建立在案例类型化的基础上，不同于单个判决就能成为直接判案依据的判例制度，案例引证制度更注重案例类群的抽象智慧——在归纳中提炼出一致的司法裁判规则，再将这种裁判规则具体化到待判案件中，以此作为“用更强理由服务于法律的正确适用”的理据。司法裁判的一致性及文书更大的说服力是司法公正及公信达成的重要保障。因此，案例引证制度虽具有避免“同案不同判”的导向功能，但其意义远远不止于实现个案结果正义，更在于法律共同体都能借助该制度促进司法公正、公平、公开，及对案例类群中提炼出的裁判规则、法律价值的认可。

　　东莞市第一人民法院出台的《案例引证指南（试行）》构建了该制度的运行模式，但仍有一些细节处于探索待定状态，比如案例引证报告如何定性，法官在裁判文书中是否要进行明确回应（涉及到法官评价在先案例的问题）、应如何回应，类似案例的判断标准如何确定等。

　　在现有法律框架内，案例引证报告确实很难归到证据的范畴里，仅是作为增强己方观点说理的有效依据存在。但它会影响到法官判决理由的形成，因此该制度给双方当事人充分展示己方意见质疑对方引证的机会。这比法官依职权自行引证更为公平公开和透明，但对案例引证报告如何定性，却也是法律人觉得难以跨越的障碍。

　　对于法官是否要在裁判文书中回应， 以及如何回应引证报告的问题，也是相当考验法官司法技艺的一项难题。但首先应该明确的是，当事人是以案例引证报告提炼出来的裁判规则来支持己方的诉求，并非是要求法官对所引证案例的判决结果进行评价。在此理念基础上，再进行实操方法上的探索，可能会更有助于解决此难题。

　　虽然该制度还存在各种障碍，但其诞生于对法官和律师进行大量问卷调查、访谈，以及对过往运用案例的司法实践进行全面梳理的基础性工作和研究之上，并非“拍脑袋”的产物。而且该制度在知识产权审判中推行后，反映良好。双方当事人及律师乐于见到该制度提供了一条公开透明的表达法律适用意见的渠道，这种自下而上的内在市场驱动赋予了该制度强大的生命力。当然，我们也注意到，制度上的障碍如果不能妥善设计和排除，有可能会让该制度陷入寸步难行的境地。

　　本刊将这个“革命性”的新生事物呈现给广大读者，期望引起各界的关注及讨论，为这样一次增加法律共同体智慧的行动和制度建设添砖加瓦。这样讨论的最大意义不在于单个制度的存亡兴败，更在于引起学界和司法实践界共同关注。由一个个法官司法裁判技艺累积起来的司法经验、理性及智慧。这才是法律共同体得以前进和发展的动力所在。本文原载《电子知识产权》2016