在全球经济一体化的大背景下，中国作为WTO的一名成员与世界各国的民商事交往日益频繁，从而导致涉外的民商事纠纷日益增多，法律冲突的产生在所难免，外国法与内国法应当平等适用已达成国际私法的共识，由于外国法的查明和适用问题直接影响到涉外案件的实体结果及能否实现个体公正，外国法的查明与适用问题在涉外审判中具有很大的现实意义，对于英美法系国家而言，适用判例法是其与大陆法系司法制度相区别的主要特征之一，那么在涉外审判实践中究竟如何查明和适用判例法？本文将从判例法的基本特征和适用原理入手探讨上述问题，以期对审判实践和立法有所裨益。
一、判例法的基本特征和适用原理。
所谓判例法，是指从法院在判词内所列出的理据所推论出来并累积产生的法律原则和规范，它可以是对成文法的条文作出解释，也可以是对普通法的一些原则作出阐释、演绎或推广，以及决定怎样将这些原则应用到案件的具体情况。 它的主要特征如下：
（一）“遵循先例”（stare decisis）是判例法的核心与基础。“遵循先例”是指一个法院先前的判决对以后的相应法院在处理类似案件时具有拘束力，具体而言是在各级法院的层次中，下级法院受上级法院司法先例的约束，多数上级法院受自己的司法先例的约束。因此一个判例是否具有拘束力主要取决于法院的等级和地位。例如在适用英国判例法的基础上发展的香港判例法的效力机制：（1）、香港最高法院上诉法院的判决对所有下级法院具有约束力。1974年以后明确，除非上诉法院的判决有明显错误，上诉法院也受本院以往的判例约束。1965年一项判决的附论还明确，除非能证明存在滥用或曲解以往的判例对法律有误解或误用时则不在此列；（2）、香港地方法院须遵循上级法院的判决，但不受本院先前作出的判决的约束；（3）、香港裁判司署受最高法院的高等法院和上诉法院判决的约束，而不受其他裁判司署和地方法院判决的约束。
（二）判例法具有针对性和技术性的特点。由于遵循先例是判例法的基本原则，从分析案件的事实入手归纳出法律原则或规则，这种法律思维与讲究体例合理性的成文法规则的大陆法系相去甚远，由于它是从透过累积的先例而形成新的法律原则、法律概念和规范，是以实际经验和个案事实为基础，因而具有针对性和技术性的特点。
（三）法官可以造法。由于判例法的拘束力来源于有拘束力的先例，在一个判决中只有针对案件实质事实的判决理由才有拘束力，而作为撰写判词的法官则通过司法活动创设了法律，即在审判过程中所创设的判例成为约束下级法院的先例，正如英国著名法学家边沁所言，在英国“是法官创设了普通法”。
（四）判例法在确保法律适用的一致性的同时保证了自由灵活性。在普通法国家，一项司法判例一经确立就具有权威性不得随意推翻，但是由于时代的变迁和发展有可能适用一个年代久远的先例会造成不公平的结果时，法官会在一些特别的情况下可以背离过往的判例，如法官会绞尽脑汁找出本案件与先例事实上存在差异，以区别前后案件绕开该判例；或找出先例原则或判决依据过于宽泛，不适用该判例等等。因此判例制度在保持可预见性的同时也保持一定的灵活性，容许司法机构随着时代和环境的变迁而发展有关的判例原则。
判例法的适用原理是遵循先例，如前所述遵循先例的基本规则是下级法院受上级法院司法先例的约束，多数上级法院受自己司法先例的约束，需要注意的是：（1）此处所讲的上下级法院是针对同一管辖范围内的同一系统而言的；如英国枢密院司法委员会和上议院是同等的终审法院，但是由于他们不是上诉法院和高等法院的上级法院，因此英国枢密院司法委员会和上议院的司法先例对上诉法院和高等法院没有拘束力。（2）终审法院的先例具有绝对的权威性，中间层次的法院的先例只有相对的权威，因为其先例有被上级法院推翻的可能，但是对于下级法院来说有约束力；（3）不同管辖权下的司法判例只具有说服力，但是没有约束力，也就不适用判例规则 。有时不同管辖权下法院会在适用本国的判例原则有可能造成不公正的结果时引用其他国家的司法先例，该司法先例基于对具有共同判例法传统的其他国家的法官智慧和经验的尊重具有一定的说服力，但是没有拘束力。例如在英国法院案件中引用一个美国司法判例，该司法先例对于英国法院而言只具有一定的说服力，但是没有约束力。
在英美法系国家，司法先例分为有拘束力和有说服力的先例，而判例法中只有针对实质事实的“判决理由” （ratio decidendi）才构成有拘束力的司法先例，形成的法律规则才能约束下一个判例，所谓“判决理由”是指对争讼案件的特殊事实范围内作出的判决来说是必不可少的东西，“判决理由”的找寻是判例法适用的重要环节，法官凭借不同的法律推理和通过对先例事实的抽象解释，不同法官对同一司法先例会找到不同的“判决理由”，因此“判决理由”从这个角度而言具有很大的伸缩性，法官在适用司法先例时，将本案的事实与先例的事实进行解释相结合，并将总结归纳的“判决理由”赋予新的含义适用本案，因此“判决理由”的真正含义是随着时代与环境的变化在法官适用过程中逐步发展和完善的，因此普通法的发展无疑就是通过“判决理由”的伸缩性来达到目的。
二、英美判例法的组成部分
判例法是英美法系国家的主要法律渊源，也是英美法系国家与其他法系相区别的主要法律特征。由于英美判例法是由法院的判例累积而形成的法律规则和法律原则，其内容一般或包含或散见于一个一个案件的判词中，因此阅读判例就是一个找寻、总结和归纳判例法规则的过程。例如香港的合同法、侵权法、信托法等部门法主要表现为普通法判例，成文法仍然还应通过判例法规则来适用、补充和完善，在审判实践中，法官与律师在“遵循先例”的约束下一般都深入判例丛林进行分析和考究，寻找自己所需要的法律规则。
一个英美法系的判例一般包括以下内容：案件名称、法院级别与判决日期、案情事实、原告的诉求、此案先前已经过的审判程序和前审的判决结果、双方的辩论观点、法官的意见和原因、现在待解决的问题（ issue）、本案法官的推理（Reasoning）、判决理由（Ratio decidendi）、法官的附带意见（Obiter dictum）。 在一份判决书中，并非所有的内容都有拘束力，只有“判决理由”（Ratio decidendi）中确立的法律原则有拘束力，在判断“判决理由”时必须结合案件事实来分析，案件事实一般分为三部分，即必要事实、非必要事实及假设事实。
所谓必要事实是指对于判决结论有必要的基础事实，经判断本案的事实与前案例的必要事实相类似时，则前案例必要事实所得的结论对于本案例有拘束力，而其他的事实为非必要事实或假设事实并没有拘束力。法院针对当事人间所产生的事实或法律上的争议适用法律规范或司法先例得出的结论就称为判决（holding ），“判决理由”应从判决（holding）中找寻，因为只有判决（holding ）中针对必要事实的“判决理由”才会产生有拘束力的法律规则， “遵循先例”（stare decisis）就是遵循上述意义上的法律规则。因此在判例中寻找和归纳判例法规则是法官依据前述的判例法适用规则的重要法律推理过程，有的判决书的法律原则会很轻易地从法官的意见中找到，有的应从判决意见中去总结和归纳。“判决理由”并不必然地具有唯一性，因此有的判决理由只有一个，有的具有多个。在判决书中法官的附带说明（obiter dicta）具有说服力，但是没有拘束力。因为依照判例法规则，附带说明则不对法院产生任何实质性的拘束力，但是如果是很有名望的法官作出判决等情形下，该附带说明的判例也有可能被援引，但不具有拘束力，只有一定的说服力。例如在英国一般认为判决理由应与附带说明区别开来，即判决理由不得逾越确切的议题与实质案件事实的范围。
三、英美判例法的查明方法
我国目前对外国法查明的方法与途径的现状是仅仅司法解释对此有规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第193条，规定了对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
（1）、由当事人提供；（2）、由中国驻该国使领馆提供；（3）、由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）、由该国驻中国使领馆提供；（5）、由中外法律专家提供。
上述司法解释的规定太过原则，不具有可操作性，从审判实践来看，有些法院针对外国法的查明是，由法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书 。由于缺乏查明外国法具体的可操作性的法律规定，有的当事人由于司法资源的有限性，将外国法查明的责任推诿与法官；有的当事人往往对法律意见书的法律效力争论不休，对出具法律意见书的专家的身份表示质疑，法院也对所谓已查明的外国法不能内心确信，转而以最密切联系原则为由适用本国法，最密切联系原则成为涉外审判实践中被有些法官随意曲解、滥用达到适用内国法的借口。笔者认为，最密切联系原则作为意思自治原则的补充，法官在适用时应当综合各种连接点客观地考察最密切联系地，以期达到个体公正与社会公正。
在查明判例法的过程中，由于判例本身具有零散性、不直接性及繁杂性的特点，给查明判例法增加了难度，但是普通法的法治精神之一是法律必须公诸于世。 因此判例法国家的成文法及判例法均是公开的文件，政府刊物均有销售，并有权威网站公布这些判例，由于判决繁多而且不断产生，为了查找方便，在判例法国家，一些官方或民间的出版社定期组织专家将法院的判决书整理并加上与本案有关的注解、法律条文、法律原则等出版成册，称为法律报告（law report），如美国联邦最高法院法律报告集、联邦地方法院法律报告集、各州法院法律报告集等；英国法律报告（All England Law Report）等，如在香港，其主要的判词收录在《案例录编》（law reports\case report ），《香港刑法案例录编》和《地方法院案例录编》，自1997年起这三套录编被《香港案例录编及摘要》（hongkong law reports and digest）所代替,也有民间出版社出版的《香港判例》及《香港公法案例录编》，而且市民可以通过政府公布的网站上网查询，如律政司公布的网站公众均可以查询。
从诉讼成本来看，法官若按照我国司法解释的方式去查明判例法的成本高、耗时久，也是不现实的。有人提出，关于外国法的查明除了司法解释规定的五种途径外还可以由民间组织、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织等机构或组织提供，只要法律查明途径不违反我国法律强制性或禁止性法律规定，不侵犯国家、社会和第三人的利益，法院就应认可 ，笔者赞同此观点，查明外国法与适用外国法是两个层面的问题，我们应当对查明外国法的途径持开放态度，因为法官对查明的外国法还要甄别、经庭审质证，最后经过法官运用法律推理适用外国法。
对于查明判例法，笔者通过比较归纳其他国家查明外国法的情况认为可以借鉴的方式和途径如下：
（一）制定和加入关于提供各国法律信息的条约以及建立和加入比较法的研究机构，如1968年的《布鲁塞尔国际公约》定期交换各国同期法律公报，包括英美法系的判例等。德国汉堡马克思-普朗特外国法与国际私法研究所，可以提供查询各国法律的服务，同样判例法也可以通过此类比较法的研究所查明。
（二）专家意见书。英国创设的专家证人制度值得借鉴，即在特定法律领域有造诣的专家意见书可在法官内心确信下直接被采用，但是应当有一套具体明确的评价专家的机制，经专业部门考核设立专家库名单，包括国内外的国际私法专家，双方当事人可以对专家人选达成协议，意见不一致时应当由法官指定。专家意见书应当具体明确地指出指明判例法的内容，并与本案事实结合考证如何适用，对外国法的内容及出处有详细、准确的说明，以供当事人和法官进一步核实。专家对专家意见书的内容应当在庭审时接受质证询问，并应承担一定的法律后果，如违反诚信和专业道德的法律制裁。具体到适用判例时，专家应当对查明的判例的出处、法院的等级、法官的多数意见或一致意见、附带意见、该判例的基本事实、本案事实与该案的必要事实是否类似、该案的法律原则、是否构成有拘束力先例、本案是否应当遵循先例等问题应当作出明确具体的回答。
（三）从权威的法律网站中查明的案例内容是否有效力？在互联网发展迅速的今天，世界各国成为地球村的一员，互联网涵括的信息最多也最迅速，笔者认为在外国法的查明中应当发挥和利用互联网的无国界无地域的优点，从各国的权威法律网站中有利于直接迅速地查明外国法的内容，如查明适用香港的判例时可以直接在香港律政司公布的网站中查找，如美国的权威法律网站
www.lexis.com等可以查到相关的普通法系国家的判例。这也符合司法任务简单化的目标，法官对当事人从网络上查明的资料在不违反我国的公共秩序的前提下可以经庭审质证后直接采纳和适用。
（四）委托司法、外事部门及法学研究单位提供外国法律的咨询。如要查明香港的判例法，可以发挥国务院港澳办等机构的作用。
（五）当事人委托外国司法人员作出的关于判例法的法律咨询应经认证程序，并经庭审质证后方能采纳。
四、确定与适用英美判例法的内容
对于查明的判例法，在涉外审判中究竟如何适用判例法？笔者认为在审判实践中应灵活掌握和运用以下推理方式、法律技术和法律技巧：
（一）从法律技术来看，法官应当运用归纳推理方式和实质推理的方式去适用判例法。大陆法系国家在适用成文法时一般运用演绎推理，而英美法系国家在适用判例法时一般运用归纳推理方式和实质推理。所谓归纳推理方式是对法律行为的规范方式是从特殊到一般，法官从具体案件中抽象出一般原则，然后形成约束其他类似法律行为的一般法律规范。判例法的适用过程是从司法先例确立的法律规则和原则中推出本案的结论，法官通过从诸多的司法先例中总结出适用本案的法律规则，引用的司法先例越多，判决就越使人信服，因此归纳推理在判例法中起着主导作用， 在归纳推理过程中法官通过对以往的先例进行考察，对能适用的先例结合本案总结出具体或抽象的法律原则，法官认为与本案必要事实相区别的先例可以不适用，这个过程赋予了法官很大的自由裁量权，也使先例不断地演变以适应变化了的社会情况，从而达到公正的结果。当适用有关的先例会导致极端的不公正或出现了法律空白时，法官可以依据法律精神、正义观念、国家政策、社会习惯等实质性的因素来解决争议，如英国衡平法的出现就是针对适用普通法造成不公平的结果时的救济。无疑，在涉外审判中应当运用归纳法和实质正义法的推理方式去适用判例法。
（二）充分发挥法官在适用判例法规则时的解释权。由于我国的法律体系属于成文法，法官没有解释法律的权力，但是在法官可以造法的判例法国家，法官起着解释、演绎和适用法律的责任，法院是唯一可以对法律条文作有权威性解释的司法机构，法官按照法律的原则与精神作出判决，保持司法独立，由于判决理由可以成为判例法的一部分，因此法官在判决书中法律推理的分析非常慎重，通常一份判决书就是法官的综合素质和水平的体现。在适用判例法时法官解释法律的作用会非常明显，尤其应当对先例的必要事实结合本案事实进行归纳方式的法律推理，如果在适用有拘束力的先例会造成不公正的后果时，可以考虑以法律原则模糊或本案与该案的事实相区别等法律技术不适用该判例法，具体到涉外担保合同纠纷中，比如通过各种方式和途径查明到香港关于妻子受到丈夫的不当影响而为丈夫贷款提供担保请求法院撤消该担保合同时，应当适用Royal Bank of Scotland v.Etridge(no2) 的判例，我们应当要求当事人提供该判例的中文文本并经公证，法官在阅读该判决时应当考察该判决是否有最后拘束力，然后进一步考察在该案中是否法官已形成多数意见，以及总结归纳该案关于是否构成不当影响及能否撤销的法律原则等判决理由，再对照本案的法律事实是否与该案的必要事实相类似，如果相类似就可以直接适用该案的法律原则。如果适用外国法出现损害国家利益或社会公共利益的后果时，法院可以援引公共秩序拒绝适用该外国法，转而适用内国法。
（三）在司法实践中法官在适用判例法时可以运用以下法律技巧：（1）、本案与应适用的判例在事实上有差异，可以不适用该法律原则。法官在审理案件时找出本案的事实与该案的事实不同，而法律原则是针对案件事实的，因此本案不适用该判例，也就不适用该先例了。（2）、找出判例中判决理由的不明之处或模糊之处，通过对模糊之处进行解释或澄清，引申出新的法律原则。 （3）、法官可以利用英美法系判例法灵活的特质，通过扩张或限缩的方法重新解释法律规则或判决依据，发展判例规则。例如在一些特别的情形下，法官可以对遵循先例作出自己对公平的理解，宣布先例与公平公正的法律规则相冲突，从而推翻该先例，如在美国，如果经济和社会情势发生了变化，法院会毫不犹豫推翻先例。正如英国法官丹宁所说，公平正义的原则高于法律条文和司法先例，因此判例规则的发展也是不可避免的，正如勒内.达维所言：普通法在英国是依靠法院发展起来的，因为它作为一种判例法能把既定的法律规则同特殊情况下的事实密切联系起来，所以它的这种发展是必然的。
五. 结论
由于中国目前缺乏具体明确的法律规范外国法的查明与适用，外国法查明与适用的难度导致在涉外审判中法官普遍对适用外国法信心不足，通常采取各种方法回避适用外国法，这不利于国际民商事纠纷的解决，也不利于保护涉外当事人的合法权益，当须查明与适用的是英美法系的判例法时，不同的法律渊源和法律技术令法官望而生畏，我们建议中国应尽快制定操作性强的立法规范外国法的查明与适用，具体到判例法上，笔者认为对判例法的查明方式与途径应持开放的态度，由法官与当事人共同承担判例法的查明，借鉴各国的先进经验去查明判例法，并在充分了解和掌握判例法规则、法律技术和适用原理的基础上运用归纳推理与实质正义的法律推理形式一定能将查明到的判例法灵活自如地适用于成文法系的案例，并建议应尽快制定明确的法律规范外国法的查明与适用，这将有利于涉外民商事纠纷的解决和当事人的合法权益的保护。