（一）序言
在由以制定法为中心的法秩序规定着各种各样的社会关系、人间行动之现代社会，判例发挥了很大的作用。即使正从人治走向法治之转换时期的中国现阶段虽然说不承认判例的法源性，但我认为：重视判例的时代即将到来。为此，本人在本报告中，就判例在近代以后的日本古什么样的位置，发挥了什么样的作用做一简单论述。
（二）什么是判例
讲到判例，简单而言审判例，即：审判的判决，且又是构成先例的。对某个事件，法院做的判决，作为其本身只是一次性的，但同样的案件下一次在法院提起诉讼时，法院很可能做出与以前同样的判决。如此，由于类似的判决反复重复（当然其中也有只有一次的时候），事实上已形成具有约束力的判例法。尚且。一般作为先例具有约柬力的，是判决中的理由（用英美法来说：ratio decidendi）部分，但做为傍论的部分并不是不具有约束力（大正4年1月26日，大审院连合部判决，阐述傍论中，以事实婚的作法不适当作为不履行婚约而承认损害赔偿的可能性。此傍论在大正8年4月23日大审院判决中，被作为先例引用至今，成为判例）。
（三）判例在日本所处的位置
在日本，现行法上判例的先例约束力没有制度化，审判员没必要必须遵守判例。再则，下级法院做出与上级法院先例不同的判决，在制度上也是可能的。
但是，现实并不是想象的那样简单。因为，其一，关于变更判例，法院法第10条3项中，“关于
宪法及其他法令适用的解释、意见与以前的最高法院的审判不同时”，规定必须在大法庭（由15名审判员构成）进行审判。变更判例的权限之所以限定在大法庭，是出自于防止小法庭相互变更其他小法庭的判例，通过对变更判例采取慎重的态度力求提高解释法律的统一性及稳定性之考虑。第二，
刑事诉讼法第
405条第2项里提到“做出与最高的判例相反的判断时”，第3项里规定“没有最高裁判所的判例时，大审院或者上告裁判所之高等裁判所的判例、其法律施行后的控诉裁判所之高等裁判所相反的判断时”之作为上告理由规定（
关于民事诉讼法，参照
民事诉讼法第394．条，民事诉讼法规则第
48条）。将违反判例作为上告理由，这是为了达到解释法令的统一。
现行法上，虽然上述两个规定谈到了判例，但不存在最高裁判所的判例约束下级裁判所之类的规定。因而，法律上下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法。并且，最高裁判所的判例也可由大法庭变更，故形式论上不能讲判例具有法律上的约束力。
但在现实中，判例在实际业务上具有相当大的约束力。其理由：
1．一切司法权属法院所有，在审判机关里采用审级制（三审制）的日本，下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求之基本原理。这是从确保法的稳定性受预测可能性、正视正义、平等观点要求法院的。
2．下级审判做出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销．会给当事人造成不必要的负担，所以原则上为避免这种危险，要求下级审判遵守审判员的职业道德。
综上所述：判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占重要位置。那么，下面就判例在日本具有怎样的重要地位，做一探讨。
（四）日本重视判例的历史过程
1．法典编纂的概要 19世纪，日本继受了西欧法，使民法、商法、
刑法等的基本法令成文化。简单看一下其过程。
刑法于1875年开始编纂，1880年公布，1882年（明治15年）施行。这是以法国人顾问波阿索那德（Boissonade）为中心编纂的，把犯罪分重罪、轻罪、违警罪等，这是一部受法国法影响较大的法典。这个法典，从施行不久后就产生了修改之问题。于是，
刑法典又以德国
刑法为蓝术进斤编纂，1907年公布，1908年（明治41年）施行，这就是现行
刑法。
刑事诉讼法也是1882年施行（以法国法为蓝本的治罪罪法）。1890年又施行了以德国法为蓝水的
刑事诉讼法。
关于民法。从1870年开始翻译法国的民法．经几次起草草案未果，最后让波阿索那德起草，开始转入正正轨。1890年（明治23年）4月，公布了财产编、财产取得编（第1部）、财产担保编、证据编，10月公布了人事编、财产取得编（第2部）。这些预定从1893年施行，但因发生法典论争，使其施行延期，结果还未施行便被废止。其后，以日本人委员为中心，重新起草，于1898年施行。亲属、继承于1948年得到修改，其他部分至今仍作为现行法发挥着作用。
关于商法，也是因为卷入法典论争，到1899年才施行。其后，经过1911年、1938年、1950年等，随着社会情势的变化频繁得以修改。近年，如1981年（昭和56年）、1993年（平成5年）等也曾多次修改：
2．立法者的意图 由以上可简单看出：十儿世纪末所进行的由西欧法典为蓝本的基本法典的编纂与日本的习惯之间关系，从编纂当初就有问题。再则，日本的民法典，例如与德国民法典比较，其条文数只有一半。因是匆匆忙忙编纂的，才发生这样的状况，故民法典里有缺陷则由判例来弥补其不足是从起草当时就估计到的。以下考察一下起草者的意图。
民法起草者的意图被提出疑问，是因为有关现行民法典第92条习惯的处理之讨论。该条中规定：“关于与法令中的公共秩序无关的不同习惯，法律规定的当事人有遵守于此的意思时，应遵守其习惯。”这个规定，在日本人委员（穗积陈重、富井政章、梅谦次郎）起草的草案中没有，是由法典调查会的民法整理会附加的。其附加及承认习惯的理由有几个，这里只看一下与本文有关的内容。其一，法典编纂的目的，在于取代复杂的习惯，进行明确的立法，力求立法的统一。但在日本的情况下，承认在公益上无害的习惯之效力最为稳妥（民法修正案理由书）。其二，在与法令第2条（“只要不是违反公共秩序或善良的风俗习惯，依照法令的规定承认的及法令里没有规定的有关事项，与法律具有同等的效力”）的关系上，正如起草委员之一的穗积陈重论述的那样，包括事实上的习惯还是习惯法的问题“总的来说，是倾向实际的想法”（法例议事速汇录），把解释问题依赖于审判实际当中。
这里可看出：承认习惯本身（未涉及事实上的习惯或是习惯法之民法学上的问题）的法律效力的观点，当然是估计到法院在案件中采用了习惯，换言之：是估计到了弥补法律不足的工作。
3．明治初期的法学教育——中央大学与判例研究 于明治初期，设立了各种各样的法律学校，1872年司法省（司法部）内设置了明法寮，在这里最先进行了法国的法学教育（明法寮经司法省法律学校、东京法律学校，后被东京帝国大学吸收），相继诞生了教授法国法的法律学校、教授德国法的法律学校，同时还诞生了教授英国法的法律学校。作为中央大学前身的英吉利法律学校是其中实力最强的学校。英吉利法律学校设立于1885年（明治18年），基本上集合了穗积陈重、增岛六一郎等当时英国法学者的优秀教员。
众所周知，英国法是以判例法为基础构成的。在英吉利法律学校，开设了英国法的讲座，学生们习惯了熟习判例。其中很多毕业生进入了法律界，故重视判例的态度一直维持下来。可想而知，在以法国法和德国法为蓝本的日本，重视判例也有教育传统。
4．大正期法学与判例研究的重要性 以第一次世界大战（1914）为契机，日本的产业资本主义迅猛发展，在出现未曾有过的景气及突然：兴起的暴发户的同时，另一方面带来了伴随着通货膨胀的贫穷。这种状况下，考虑到势力壮大增强的民众，进行了借地法、借家法、职业介绍所法（都是在1921年）、健康保险法（1922年）等的社会立法。接着，又进行了借地、借家调停法（t922年）、小作调停法（永佃调停法·1924年）、劳动争议调停法（1926年）等法律的制定工作。但是，只靠立法不能解决问题，所以，法院独自调整社会各种关系逐渐增多。
在国家与民众对立之中，未广严太郎论述到：社会各种事情，靠法律约束已成为可能。因此，一一切争议都经法律才能审判之想法是一种迷信，社会从国家法律的单纯客体存在提高到其具有自身法之自律存在。在这里，虽然论述了劳动合同之类的“社会自主法”，不是国家制定法，而是对自主的存在于社会的“法”之倾向，是这个时期法律的特点。存在于社会的“法”（即是习惯）一在法院得以承认，其则可以判例的形式弥补制定法的不足，或是否定制定法本身。
正因为如此．未广才重视判例研究。他谈到：无视判例，那就不可能知道现行法是什么。不知道判例，怎么可能知道现行法呢（判例民法，大正10年序）？他的在审判实际工作中活着的法不仅是法典而在判例中也将出现之观点引用到现代。目前，判例研究在日本的学会及教育场所已很活跃。
（五）判例的作用
判例有各种各样的作用，下面论述几点：
1．弥补法律的不足 正如前面所讲，日本的民法典不是从起草当初就试图排除习惯，而是有意通过判例弥补其不足的部分。请看以下几例。
（1）温泉专用权之物权的权利化
温泉专用权不是根据成文法的依据。换句话讲，是根据习惯形成的权利。法院将此作为物权的权利认定。
（2）让渡担保（转让担保）
由将目的物自身转让给债权人的方法之物的担保，是民法典未认定的制度，但于经济上的需要及实业界被广泛利用，法院也认定此为有效。
2．具体的追求妥当性的公平观念
（1）一厘事件
该发事件涉及暇了违反
烟草专卖法的少量烟nr是否罚款的争议。大审院认定为：吸少量的姻是国民生活上之观念（社会通念），认定不应该罚歉而判为无罪。而该判决在刑法学上，出现了应该处罚的理论。
（2）婚约（定婚）·内录
民法采用法律婚主义，规定婚姻由提出结婚户籍申报作为有效（739条1项），没有提出结婚户籍申报的婚姻（事实婚）无效（739条2项）。但是，在日本有不提出结婚户籍申报也成为夫妇的习惯。还存在结果后不限于立刻提出结婚户籍申报之不是法律上、而是事实上的夫妇。为了保证这些事实上的夫妇关系，把内录关系认定为婚约。因为婚约是合法且有效的，故法律上受到保护。
这些说明：法院在追求具体案件正当性的同时，还采用了违反制定法规定的方法。
（3）暂定登记担保
采取债务人的所有不动产担保的情况下，民法要求设定抵押权。但这样的话，不能支付债务时，债权人必须进行拍卖，十分不方便。因此，有了把抵押不动产做替代物清债之暂定登记的习惯。但这种情况下，其结果有可能造成债权人获得借款金额以上价格的不动产。而失去公平。所以，法院做Ⅲ了对以债权担保为目的替代物偿还约定而构成担保权，债权人可取得标的物的所有权，但应清算超过债权的额款的判决。尚且，这个制度于1978年以单行法的形式成文规范化。
3．社会情势的对应 有关商法的判例．基本上是新发生的商业交易上的问题。这里，举一个商业交易以外的例子——盗窃电。
刑法里有盗窃罪的规定（235条），但这里仅规定将“盗窃他人的财物者”作为构成要件。这可以理解为：财物是有体物。然而，到了明治时代中期，普及了电灯．电气设备也开始整备．故发生了有人随便装置电线盗电的事件。要处罚盗电者时，出现了也不是有体物的反论。因此，法院提出了电是有体物，认定了盗窃罪。可以说明这是适应编纂
刑法法典当时预想不到的文明装置的普及，决定了法院态度的事例。并且，后来
刑法典上增加丁电是财物之规定（245条）。以上简单地介绍了主要判例，但都是讲的各种各样的功能之重复出现。所以，要求判例具有弥补法的不足，追求实现具体的正当、公平，顺应社会情势变化的功能。我们也应该承认：制定法本身其修改作废不是很容易的，但在现实的案件上，既然司法起着调节市民生活的公平性、经济活动的协调性、治安的维持的一部分之作用，法院则通过判例，进行着事实上的法律创造。
（六）审判监督的重要性
1．审判的公开 审判不是在密室里进行的，其结果必须公开。大审院时代，司法当局很少出版判例集，出版的有第二次世界大战后最高法院及以下各审级的判例集。还有，可从法律杂志等上能迅速看到最近的判例。但是，下级审的判决并不是全部出版。比较重要的是经过最高法院的判例委员会选择出版的惯例。
在日本，不管住在哪个地区，都可以看到重要的判例及最近的判例。
2．来自学说的批评 对公开的判例，需要从学术的观点出发进行分析及批判。在日本，不承认学说作为法源，但允许通过自由争论，给予法官之解释法以影响。
3．来自宣传报道上的批评 裁判中，根据案件的性质，有引起宣传报道注意的时候。虽然判例在日本法律近代化中的作用宣传报道上有偏离法律学的观点，但审判被更多的国民了解且最后在国民的支持上形成，可以说宣传报道的批评也是很重要的。
（七）中国的课题
以上简要论述了判例在日本的重要性，在中国的现阶段，情况不同。首先，从立法上看，立法机关分散。例如：
宪法及基本法律由全国人民代表大会，法律由人大常委会，行政法规由国务院，地方性法规由省级人民代表大会、省级人大常委会、大城市人民代表大会及人大常委会制定，并且有解释权。再则，政策作为法源被认定（1986年
民法通则（87年施行）第
6条里规定：法律没有规定的按国家政策办）。相反，除论及到的各个法律以外，不承认习惯作为一般的法源，判例也不被承认。
然而，现在的状况只是实现法治的过渡期，即：如认为是法典编纂期的话，我想，在不远的将来各种法典整备后，象日本二十世纪那样在法院活动中，可能也会创造实质上的法。判例研究之重要性将会越来越被重视。