一、 引言
制定行政规范性文件是政府行使行政权力的重要载体。欧内斯特·盖尔霍恩说过： “在过去的 20年里， 行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则(RULES)制定——将其作为制定政策的一种手段。 ”我国作为成文法国家， 法律、 法规制定具有一定的概括性和滞后性， 需要行政规范性文件予以补充、完善和细化。 因此，行政规范性文件在制约行政权力、 促进依法行政、保障公民权利方面有着举足重轻的作用。行政规范性文件的备案审查作为对行政规范性文件的监督制度， 是保障法律、 法规和规章的正确实施， 维护法制和政令统一，促进依法行政的重要手段， 承担着监督下级政府依法行使权力、维护人民群众根本利益的功能。随着我国经济、 社会的持续发展， 地方政府制定的行政规范性文件数量正以前所未有的速度增加， 给备案审查工作带来了新的挑战。因此，加强对行政规范性文件备案审查制度的研究，完善行政规范性文件备案审查制度是我国建设法治政府，推进依法行政必须要完成的任务。
二、 行政规范性文件备案审查制度概述
当前， 我国的《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》、《行政复议法》、《法规规章备案条例》等法律、法规构成了行政规范性文件备案审查制度。国务院 2004 年发布的 《全面推进依法行政实施纲要》 也对规范性文件的备案审查工作提出了“有件必备、有备必审、有错必纠”的工作要求。我国的行政规范性文件备案审查制度最初分为备案和审查，备案是指向主管机关报告事由存案以备查考， 审查是指核对是否正确、妥当。备案审查制度在我国的发展可分为三个阶段： 作为统一的、 明确的制度， 系我国在 1982年修改《宪法》 时设立；2000年《立法法》 实施时，行政规范性文件备案审查制度发展为常设性制度并在全国各地广泛建立 ；2007年《监督法》出台后， 其重心由行政机关备案审查转向行政机关和权力机构双轨并重的备案审查制。
目前学术界对行政规范性文件备案审查制度的研究， 着重于从违宪审查角度对行政规范性文件同时报送本级人大常委会内设机构、 上级政府法制机构备案审查的双轨制予以探讨。 例如学者王锴就站在法理学的角度， 从行政规范性文件备案审查的实效出发， 分析了当前我国行政规范性文件备案审查制度存在的审查机关缺乏审查权、 备案审查决定互相冲突、 备案审查性质模糊、 备案审查机关不具备 “上位法” 解释权等问题 。 本文囿于篇幅所限主要论述政府法制机构对行政规范性文件的备案审查， 更多地从该制度对政府行为控制的角度展开讨论。
三、行政规范性文件备案审查制度的实践现状与困境
（一） 行政规范性文件备案审查的实践现状
目前，政府法制机构对行政规范性文件的备案审查, 主要涉及到政府及其各部门。由制定行政规范性文件的政府报上级政府法制机构， 或由制定出行政规范性文件的政府各部门报本级政府法制机构备案审查。 据 2007 年全国地方规范性文件备案审查示范点工作座谈会公布的信息， 全国 31 个省、 自治区、直辖市都通过地方立法的形式建立了规范性文件备案制度， 制定或修订了有关规范性文件备案和制定程序的规章 43部；90% 以上的市级政府、 80% 以上的县级政府建立了规范性文件备案审查制度。 2005年至 2007 年6 月， 31 个省级人民政府共收到市级政府和本级政府部门备案的规范性文件21937件， 经审查发现问题并纠正的达1013 件。2006 年，全国市县级政府共收到备案的规范性文件50632件， 经审查发现问题并予以纠正的达 1070 件。
在行政规范性文件备案审查制度的发展中， 各地都在不断创新和完善方式方法， 创新出了规范性文件制定程序制度、 听证制度、 前置审查制度、 统计通报制度、 实施后评估制度等二十多项具体制度， 基本形成了省、市、县、乡(镇) “四级政府”、“三级备案” 的体制框架， 实现了县级以上地方各级政府对其所属部门和下一级政府制发的规范性文件的有效监督， 确保了行政规范性文件制定质量。
（二） 行政规范性文件备案审查的困境
尽管我国的行政规范性文件备案审查制度从1982年设定到至今取得了长足的发展， 但由于缺乏进一步具体、 可操作的法律规定， 该制度基在2000年以前基本处于虚置状态， 在 《立法法》 和《法规规章备案条例》 出台后才逐步为公众所重视。 从 2000 年以后随着各地相继建立行政规范性文件备案审查制度， 行政规范性文件的备案审查工作随之逐步展开， 但由于我国政治文化传统、国家权力结构以及制度本身不完善等原因， 行政规范性文件备案审查工作的实效并不明显。 在实践运行中， 我国的行政规范性文件备案审查制度存在着备案审查范围不明确、 审查标准不统一、审查结果处理方式仍有待丰富和完善、 责任追究不够有力等亟待完善的问题。
四、 完善行政规范性文件备案审查制度的法制思考
（一） 厘清行政规范性文件备案审查的范围
行政规范性文件备案审查的范围决定于对行政规范性文件的概念厘清。 但对行政规范性文件的范围界定， 我国目前仍没有确切、 统一的标准。在理论上， 有的学者认为行政规范性文件是指国务院及其部门、地方县级以上人民政府及其各工作部门、 乡（镇）人民政府、人民政府的派出机关和政府工作部门的派出机构， 依据宪法、法律、法规、规章，在自身职权范围内所制定的针对一般行政事务的文件； 还有学者认为行政规范性文件是指行政主体为了执行法律法规和规章及实现行政目的所作的， 除行政法规和规章以外的规范行政主体和不特定相对人双方权利义务的行为；除此之外， 对行政规范性文件的界定还存在着规范性文件说、 行政规范性文件说 、 其他规范性文件说 、行政规范说、非立法性行政规范说 等多种学说。在实际操作中， 各地对行政规范性文件的界定方式也不尽相同， 例如《四川省行政规范性文件制定和备案规定》 （2010 年修订）、《湖北省规范性文件备案审查规定》 （2004 年） 采用概括的方式规定了行政规范性文件的定义，《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》（2010年） 第四条则采用罗列的方式规定了行政规范性文件的定义， 《江苏省规范性文件备案审查规定》（2009年） 采用了概括、 罗列的方式两种规定了行政规范性文件的定义。 分析上述特点和定义，可以看出以上均主要强调了法定主体、 法定程序、 普遍约束力、 反复适用等特点。 深刻理解和把握上述行政规范性文件的特点， 能够有效地厘清政府法制机构的备案审查工作的范围。
第一， 行政规范性文件的制定主体必须是具有管理公共事务职能的行政机关， 具体包括国务院及其部门、地方县级以上人民政府及其各工作部门、乡（镇）人民政府、人民政府的派出机关， 而各级人民政府设立的临时性机构、 议事协调机构和工作部门的内设机构、 派出机构则无权制定规范性文件； 第二， 行政规范性文件必须是按法定的程序， 在法定职责范围内制定并公开发布定， 例如据此可判断领导的讲话未经过法定的审查及公布程序， 不应属于行政规范性文件； 第三， 行政规范性文件具有外部性， 为外部行政行为， 是涉及公民、 法人或者其他组织权利或者义务的行政文件， 例如对行政机关的内部管理相关文件不应属于行政规范性文件； 第四， 行政规范性文件具有反复适用性， 是针对不特定的对象并可反复适用， 即要求行政规范性文件应为抽象行政行为； 最后，行政规范性文件具有强制性，即行政规范性文件具有普遍约束力， 行政机关发布的一些动员、 倡导、 鼓励性的文件不属于规范性文件之列。 综上分析， 界定规范性文件范围的可采用 “行政主体+法定程序+外部性+抽象性+强制力” 判断模式判断。
（二） 行政规范性文件备案审查原则之扩充
目前， 行政规范性文件的审查原则主要有合法性、 合理性审查两项原则。其中， 合法性审查， 即是对规范性文件进行是否合法进行审查， 其具有较为明确的判断标准， 在实践中易于把握； 合理性审查则是对合理性问题的判断，目前仍缺乏一个统一的标准， 容易因为审查人员本身的学识、 观点的差异出现不同的理解。笔者认为，除合法性、合理性审查原则外，还可以增加协调性审查原则。
协调性审查，是指审查行政规范性文件与相关规范性文件之间是否相互协调一致，重点是审查规范性文件的规定之间是否互相矛盾， 是否会导致各行政机关之间职责不清， 造成重复管理、 重复处罚。其主要应用于界定政府各职能部门之间职权是否重复、交叉， 以避免发生行政机关重复管理， 遇事推诿、拖延等体系性问题。
据此， 笔者认为，关于规范性文件备案审查的原则， 可以借鉴重庆市和广东省的做法， 在审查规范性文件时， “原则上只审查合法性问题， 兼顾审查合理性和协调性问题” 。 此外， 在具体的审查事项的制度设计中，除明确规定合法性审查、 合理性审查以及协调性审查的相关内容之外， 还应增加 “兜底条款” ，增加 “政府法制工作机构认为应当审查的其他事项” 的内容， 其可以避免出现制度性漏洞，也赋予备案审查机构适度的审查自主权。
（三） 完善行政规范性文件备案审查处理制度
在实践中， 各地方政府规章对规范性文件报送备案的途径、程序、时限、报备材料和备案审查机关如何进行审查均有较为明确的规定， 但审查机关在对备案审查文件的备案登记和审查后的处理则规定不一。 目前，各地地方政府规章对经审查后不符合规定的规范性文件的处理大致有以下几种方式： 自行修改、 废止、 撤销或变更、 向有权机关提出建议、 中止执行。对经审查符合规定的规范性文件的处理和规范性文件的备案登记一些地方也逐渐增加了相关规定予以规范， 例如 《四川省行政规范性文件制定和备案规定》 在 2010年修订后增加了对符合规定的规范性文件文件应当及时登记，加注备案登记号，并予以公布的内容。但在一定程度上， 我国各地对行政规范性文件备案审查结果的处理还需要政府法制部门进一步结合实际情况予以丰富和完善。笔者认为，各地可结合实际探索将备案审查的结果处理可作如下扩充：
一是中止审查，适用于： 规范性文件审查过程中， 发现作为规范性文件制定依据的法律、 法规、 规章或者现行政策正在制定、修改、废止过程中，并可能于近期发布的； 或相关规范性文件之间存在矛盾， 正在协调过程中的； 或制定机关决定自行对规范性文件进行修改的可以中止审查， 并书面通知制定机关，中止审查的原因消除后， 应当恢复审查。
二是终止审查， 适用于规范性文件审查过程中， 发现规范性文件制定依据被制定机关废止的或被其他有权机关改变或者撤销的情形。
三是准予备案， 适用于经审查未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的准予备案。
四是准予备案附相关建议，适用于经审查未发现规范性文件存在违法情形， 但存在不明显合理问题的。
五是不予备案， 并要求制定机关限期改正、废止，或者停止执行适用于经审查发现规范性文件存在合法性和明显合理问题的。
六是不予备案并要求制定机关停止执行、限期补正程序和重新发布，适用于经审查发现规范性文件制定程序、发布形式不符合本规定的相关规定的。
（四） 完善违法行政规范性文件报备、 审查责任追究制度
长期以来， 我国的立法主体不需要承担立法责任， 从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、 做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作”。 但随着社会主义法制体系的完善，特别是法规、 规章及行政规范性文件审核备案制度的建立，我国的法律、 法规和行政规范性文件的制定审查工作也逐步建立起了相应的权责对等体系。 例如《四川省行政规范性文件制定和备案规定》（2010年修订）第三十条至第三十二条对于违法制定和不按要求修改、 废止行政规范性文件的， 规定了通报批评和行政处分两种责任追究方式；《福建省行政机关规范性文件备案审查办法》（2010 年）第二十条至第二十一条对不按规定履行审查备案职责规定了责令改正、通报、效能告诫、行政处分等责任追究方式，《江苏省规范性文件制定和备案规定》（2009 年）第三十二条对不按规定进行规范性文件报送备案及拒不纠正或延迟纠正相关问题的规定了通报批评、 行政处分的责任追究方式。且上述备案审查制度中，均涵盖了对报备主体、审查主体的法律责任。笔者认为，在实践中，要进一步加强其执行力度，使行政规范性文件的备案审查工作能够承担起其制度功能。
五、 结语
综上所述，虽然行政规范性文件的备案审查制度在实践运行中不断完善， 但仍然存在着一些问题。因此， 应当不断填补该制度的漏洞， 对其进行丰富和完善，以使其承担起法律、法规赋予的制度功能，从而促进我国社会主义法制国家建设。
原载《法制与社会》2012.05.