1．问题的提出
改革开放以来, 我国经济社会发展水平和人们的生活水平提高很快, 但随之也出现了越来越大的地区差别和部门差别, 与此相应的各种社会关系也因此发生了巨大变化。这就要求适合各地区各部门特色需要的法规制度积极跟上。为此, 《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》) 及其相关的法律规章都做了相应的调整和规定, 积极赋予地方和部门相应的立法权利。《宪法》第5条第3款规定: “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”[ 1]。简言之, 地方性法规在不违背《宪法》的前提下, 有一定的灵活性和自主性。自2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》 (以下简称《立法法》) 第63条规定: 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要, 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规。除本法第八条规定的事项外, 其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的, 省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要, 可以先制定地方性法规[ 2]。
从实践来看, 我国地方立法在取得了可喜成绩的同时, 也存在许多问题, 归结起来: 经验性过重, 即直接将相关政府职能部门的政策性文件变成法律条款。全局性不够, 导致执行的效果不理想。? 缺乏特色或特色性不强。现行地方立法的内容过多限制在上位法的既有内容范围内, 地方立法的创制性、先行性和实验性的功能还没有得到充分发挥，主动性不够。现行地方立法多由相关部门请求进行立法, 市人大及其常委会或市政府有计划主动立法的较少, 从而导致部门利益法定化，可操作性弱。有些法规条款规定得过于原则、笼统, 对执法部门及其职责范围的表述含混不清, 尤其是涉及几个执法部门处理的现象; 有些处罚条款规定的处罚幅度过大, 导致部门的自由裁量权过大。在执行中还需要靠部门规范性文件和相关会议来推动, 导致部门规范性文件成为工作中的主要执行依据[ 3] 。产生以上问题的原因是多方面的, 但地方立法信息不对称是主要原因，自上而下的立法过程不完备引起的信息失真。一些地方立法主体没有真正落实上位法的全部精神, 并结合本地区实际, 制定切实可行的实行细则, 而只是简单地制定几条执行意见, 应付了事, 致使由上而下的立法信息在基层基本处于失真状态。在实际操作中, 一些地方法规因照抄上位法条款而引起的“多头”执法( “有油水”的事项)、无人执法( “费力不讨好”的事项)等现象累累发生。 自下而上的立法渠道不畅导致的信息残缺。一些地方立法主体不愿身体力行地深入实际调查研究获取第一手信息, 将本区域改革开放中涌现出来的关系广大人民群众切身利益的好政策、好措施上升为地方法规, 使其法制化, 而是图省事,将本该自己立法的事项委托下级部门去完成。比如, 本该由地方人大立法的, 却委托地方政府去做; 而本该由政府法制部门起草的, 却交给了具体执行部门去代劳。这样一来, 由于具体执行部门只是片面地站在自己的立场上, 把对本部门有利的立法信息上升为地方法规, 扭曲了立法路径, 使立法信息残缺不全, 为公共权利部门化、部门权利利益化、部门利益法制化提供了温床。立法环节的沟通路径断裂难以实现信息共享。立法的过程一般要经过立项、调研、起草、审批、执行、评估到新的立法调研等环节, 并形成封闭循环, 以保证整个立法过程的信息共享。目前, 地方立法更多地把主要精力集中在立项、起草和审批环节, 在调研环节是比较随意的, 在评估环节则更多是缺失的, 因此, 这种立法环节沟通的路径断裂引起的信息共享失败, 直接导致了地方立法的信息不完全和不对称。解决地方立法信息不对称问题, 进一步提高地方立法质量, 需要做的工作很多, 但笔者认为, 关键在于增强地方立法的透明度, 包括地方立法内容的透明、立法过程的透明和立法结果的透明。
2．地方立法必须履行WTO透明度承诺
透明度一词源于英文单词” transparency”, 意指”公开, 透明, 没有诡计和企图隐瞒有害信息”。在一般的意义上, 透明度的内容包括三个方面: 规则制定的透明、程序或过程的透明、结果的透明。目前, 透明度义务已被纳入多个WTO 多边贸易协定中, 成为货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权保护中普遍实行的一项基本原则。
在中国加入WTO的《工作组报告》和《中国议定书》中, 中国履行WTO透明度原则的具体承诺包括以下三个方面: 中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施, 并依请求要向其他的WTO 成员方提供这些文本。除非在特殊情况下, 法规的公布和提供都必须在其实施之前的合理时间内进行。 中国应设立一个定期出版的官方公报( an o fficial journal) 公布所有与贸易有关的法律、法规以及其它措施, 公布行为应当在法律法规实施之前的合理时间内进行, 以便相关的当事人发表评议。 中国应当建立或指定“咨询点” ( an enqu iry po int), 使个人、企业和其他成员方能够获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施的所有信息, 这些信息一般应当在提出申请后30 天内提供, 但在特殊情况下, 答复应当在收到申请后的45天内作出[ 4]。另外, WTO协议还要求成员方应当经常地将政策、法规和具体措施的改变情况向WTO 进行“通知” ( notification)。WTO通过其贸易政策审议机制监督各成员方政策和法规透明度的落实[ 5]。
可见, 我国实行透明度的范围是与贸易有关的一切政府措施以及所有的法律、法规、规章、法令、指令、行政指导、政策和其他措施。这个范围已经远远超过了我国宪法规定的法律、行政法规和规章等规范形式与直接涉及对外经济贸易的内容。在地方立法领域,透明度原则要求各个地方的法律法规、政策等市场规则要明确、公开透明, 不能暗箱操作; 并运用相应程序和技术来确保立法目标与内容、立法过程和立法结果的公正、透明、可预见和可操作。
3．以信息公开增强我国地方立法透明度
信息公开是解决地方立法信息不对称、提升立法质量的重要手段, 是克服地方立法混沌状态、增强立法透明度的重要途径。
前述的关于地方立法信息不对称的种种问题, 其本质上是当前我国地方立法处于混沌状态的表现。那么, 何为混沌状态呢? 用哲学家康德的话来说, 就是“多种多样性”的复合, 亦即复杂性的混合[ 6] 。在数学上称之为非线性状态, 即蕴涵着确定性与随机性、稳定性与不稳定性、有序与无序等多重辩证关系。1961年, 气象学家洛伦兹在进行数值天气预报时, 意外发现从两个误差为千分之一数量级的初始值开始, 计算出来的天气模式差别越来越大, 最终变得毫无相似之处[ 7]。这一意外发现, 播下了混沌理论诞生的种子。信息资源的组织本质上是非线性的, 其实质是各信息要素之间相互影响、相互制约和相互依存的一类非线性反馈的系统性组织。混沌是信息资源管理的一种本质行为, 将混沌理论应用于信息资源研究正在成为一个新的趋。[ 8]
从混沌理论的视角看, 地方立法过程实质上是公共信息资源的管理过程[ 9]。地方立法就是信息资源管理的计量与采集、组织与提炼、分析与预测、传递与检索等一系列行为构成的公共信息生态系统, 其任务就是治理地方立法信息源混沌状态和人们对地方立法认知活动的混沌状态。如图1所示:
设立专门的地方立法信息公开平台, 通过三条信息链实现地方立法信息公开, 就是实现这两种混沌状态透明互通的桥梁和纽带。地方立法信息公开平台主要履行地方立法信息的收集整理、公告宣传、咨询论证和监督执行等职责。人大等官方网站、报纸杂志广播电视等新闻媒体、宣传广告张贴载体以及定期不定期组织的宣讲团、宣传队、咨询点、服务台等都可以成为地方立法信息公开平台的有机组成。
立项信息链是地方立法信息公开的第一环, 包括信息公开平台发现和整理的信息上报, 申请立法机关立项, 立法机关组织开展立项前调研、听证或辩论, 进行立项公示、不立项信息回馈等环节。它着重把握好地方立法的立项信息公开关, 确保立项的正确性。
起草信息链是地方立法信息公开第二环, 主要由立项评估和起草论证, 招标起草或委托起草, 草案评估咨询、调研、听证、辩论, 草案公示广泛征求意见等环节构成。起草信息链重点处理好地方立法起草工作的科学和合理, 确保法规草案突出地方特色的适用性。
审批信息链是地方立法信息公开的第三环, 重点把握好地方立法的科学性和可执行性。对审批通过的地方法规要在规定时间内公开并通过组织宣讲、普法教育等多种手段让广大群众知晓, 自觉接受群众监督;对审批未通过的地方法规, 要分别不同情况, 及时提请草案修改或草案废止。
上述“三环一台”路径从立项公开到起草公开, 再到审批公开, 环环紧扣, 旨在实现地方立法信息全方位多层面的公开透明, 避免暗箱操作带来的利益寻租, 提高地方立法质量。
4．建立完善四大机制推进我国地方立法信息公开
根据目前我国地方立法的客观情况, 要提升地方立法的质量和水平, 光有上述地方立法信息公开路径是不够的, 还需要利用以下四大机制加以推进。
4. 1 在立法中完善公正透明的“草根”机制
立法信息公开是确保民主立法的应有之义。立法信息公开体现了立法程序的公正。在立法中完善公正透明的/草根0机制, 让广大来自基层和一线的民众参与地方立法的全过程, 发挥“草根”的作用, 保障公民行使立法权利的渠道畅通无阻是立法信息公开的目标和体现。具体地说:
4. 1. 1 立法过程公开
包括: a.公开立法规划和立法计划, 起草立法规划和立法计划必须选择社会需要最迫切、与人民群众的生产生活最密切相关的立法项目,优先安排, 并将最后形成的立法规划和立法计划向社会公开; b. 公开法规草案的起草, 允许公民、利害关系人和有关社会团体以适当方式发表意见, 以便及早地更广泛地汇集民意, 并将最后形成的法规草案向社会公示; c.公开法规草案的审议, 立法机关审议法规草案的情况允许媒体公开报道, 还可以适当地选择一些社会公众普遍关心的法规, 安排电视或者网络进行直播,通过新闻媒体的深度报道, 让社会公众全方位深入了解法规草案审议情况。
4. 1. 2 建立立法主要制度设计的全民讨论和听证
利用新闻媒体引导社会舆论的作用, 通过报纸、电视网络等媒体, 将地方立法中涉及的主要问题及背景资料公之于众, 召开听证会、通气会, 让全民参与讨论和听证, 让各种意见和利益诉求得以充分表达。
4. 1. 3 建立立法建议回应平台 充分尊重公民意见,
加强立法沟通, 搭建信息交流平台, 通过各种渠道如公布立法听证报告、法规草案审议结果报告等, 及时向社会反馈人民群众的意见, 营造公民主动参与的良好氛围, 调动公民参与立法的积极性, 形成公民和立法机关的良性互动平台。甘肃省人大常委会建立地方立法联系点就是成功的范例[ 10] 。
4. 2 在立法中引入公平竞争的市场机制
在地方立法中引进公平竞争的市场机制, 可以集中民智参与立法, 使地方立法信息公开在起跑线上就拥有足够的智力支持。具体可以引进” 专家立法”和”招标立法”两种机制。引进”专家立法”机制, 将具有专业素养、立场中立的专家学者、律师等职业群体推向立法前台, 一方面可以更多地发挥科研院所、社会中介组织和专家学者”地位中立, 比较超脱”的优势, 克服立法机关力量上的不足; 另一方面可以摆脱不当的利益干扰, 对于消除”部门利益法制化”等弊端, 提高立法质量和效率大有裨益。比如, 重庆市人大常委会、浙江省人大常委会等在地方立法工作中建立地方立法咨询专家制度、河南省律师参与地方立法等都取得了很好的实效。另外, 建立法规草案委托起草的”招标立法”机制也是实现地方立法信息公开, 促进科学立法、民主立法的有益探索。即: 每年可以从立法计划中拿出一定比例的项目, 以研究课题的形式面向社会公开招标, 让有条件的单位和个人参与竞争投标, 然后择优定标, 由招标方提供资金支持, 中标方承担立法前期调研和法规草案的起草任务。
4. 3 进一步强化立法前调研的”侦察”机制
实践证明, 深入实际, 深入群众, 开展广泛的立法前调研是实现地方立法信息公开必不可少的重要形式。因此, 地方立法工作要重心下移、关口前置, 注重实际, 深入基层, 深入群众, 拓宽听取意见的渠道。广泛开展实地”侦察”、推进地方立法的立项信息公开,可以通过发挥”三支队伍”的优势来完成。要发挥人大代表的”民察民访”优势, 人大代表都是根据一定的结构比例选举出来的, 具有较为广泛的代表性。地方各级人大常委会有关委员会可以在各个层面、各个方面有针对性地选择一些人大代表, 直接将立法调研的内容、要求等信息下达给他们, 让其深入开展调查研究, 收集和反馈相关信息。 要充分发挥立法咨询专家的学术调研优势, 通过邀请有关专家、学者和富有实践经验的法律工作者参加调研活动, 请他们对法规起草过程进行全面系统的诊断, 力求使地方立法体现科学性、全面性的要求。 发挥专职立法工作者之间的专门考察优势, 积极组织立法考察, 通过”走出去、请进来”开阔眼界, 收集资料, 学习借鉴好的经验和做法, 开拓立法视野, 扩展思路, 使地方立法工作少走或不走弯路, 既统筹全局, 又体现地方特色。
4. 4 建立完善立法后的”跟踪”机制
以立法后续评估的”跟踪”机制推进地方立法公开、提升立法质量主要通过三项制度来落实: a. 立法评估制度, 建立立法评估机制, 通过执法实践和后续的监督、评估, 适时公开地方立法的质量和效果, 实现地方立法工作的科学化、规范化, 制度化, 有利于不断提升立法质量。B.法规解释制度, 在保持原法规条文不变的情况下, 通过阐释法规条文的含义, 扩大或延长法规条文的适用范围是一种经济节约、简便快捷的立法形式, 也是地方立法公开接受监督和考验、帮助公众理解法律的必要措施。建立法规解释制度, 对已有的法规需要进一步明确具体的含义以及法规制定后出现新的情况需要明确法规适用依据的, 都可以提请立法机关做出解释。 C.定期清理制度, 这是通过”立法回头看”公开立法质量的重要形式。随着社会的发展变化和国家法律体系的逐步完善, 地方性法规的权威性和实效性越来越受到更多的关注。通过对现行地方法规进行定期清理, 及时修改或废止那些不合时宜的、违反市场经济规律的、与上位法相抵触的地方法规或其有关条文, 以保持地方法规的权威性和时代活力。因此,必须把定期清理、及时修改和废止地方法规与制定新法规工作摆在同等重要的位置, 及时研究社会变化, 清理无用或过失的信息, 以进一步完善地方立法信息公开、促进科学立法。
通过以上四大机制的建立和完善, 地方立法信息公开的各个环节环环紧扣, 形成信息传递与反馈的畅通回路, 以此全面提升地方立法的质量和水平, 实现地方立法的全面协调可持续发展。