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法学文献整理与利用
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 案例检索的三个境界与四个维度
            龙华江 点击量:324
    

  王国维在《人间词话》中认为,“古今成大事业、大学问者,必经过三种境界:‘昨夜西风凋碧树。独上高楼,望尽天涯路。’此第一境也。‘衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。’此第二境也。‘众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。’此第三境也”。其实,在做许多事情的过程中,我们如果孜孜以求、志存高远,都会经过这几个境界。我想案例检索亦是相当,且须通过四个维度不断提高案例检索的境界。

  检索是我们与生俱来能力,并且随着社会阅历的增加而被不断强化。比如在小学时代,通过对声母和韵母的初步学习,可以利用《新华字典》找到自己的名字,发现每一个单字具有若干层含义,在好奇心的刺激下继续查询,发现其又与不同的单字组成具体的词语,将词语放在特定的语境中形成特定的含义。在法律行业,案例检索并不是新事物,它与其他科学一样,始于文字(符号、图案)的产生,并伴随具体科学领域的诞生与发展而不断深入。随着信息大爆炸时代的到来以及近年来经济社会的深刻变革,案例检索被提高到了前所未有的高度。法律工作者每天都在法规检索、案例检索以及其他非法律信息检索之间,探索符合自己需求的信息资源,加工、整合之后内化为知识,或者以文字等方式外化为信息源,供他人检索。这样,信息越来越多,新的需求便又产生新的信息检索需要,循环往复,丰富了整个学科的知识库,我们既是信息的需求者、又是信息的生产者和传播者。

  在裁判文书公开的今天,我们能通过一定的方式获取自己需要的案例。但正因为信息量浩如烟海,我们不可能通过平日的阅读穷览所有的信息,那么提高检索技能则是获取信息的必经之路。笔者结合自己的实践经历,谈谈自己的一些看法,以抛砖引玉,期待同仁的批评和指正。

  (一)案例检索的三个境界

  境界一:从个案到个案,探索相似案例的裁判结果,并试图总结裁判规则。在此阶段,我们并没有极大的热情和耐心去整体关注案例的来龙去脉,而是直奔主题--“本院认为,……”。一方面,通过数个“本院认为”而总结法院对某一法律问题或者事实问题的裁判态度,比如笔者最近分析的餐饮行业的法律风险问题,其中之一就是检索“顾客在接受餐饮服务的过程中,车辆被盗时经营者是否应当承担责任,以及如何承担责任”,通过无讼案例、北大法宝、威科先行等数据库的交叉检索,共检索到十个案例,八个案例认为经营者应当承担责任,两个案例认为经营者不应承担责任。在这个过程中,我们完成的个案到个案的跳跃,所形成的认识是扁平的而非立体的,且得到的是一个盖然性的结论。

  另一方面,我们按照案例的效力层级进行筛选,一般而言,尽量找到最高人民法院的指导性案例或公报案例,或者承办案件法院的上级人民法院的案例,以及查询案件承办法院(承办法官)的同类型案件裁判文书。解决这个问题之后,我们容易随着时间的推移,而丢掉“曾经的成果”,再有相似问题出现时,浮现在我们的脑海中有两点:一是这个问题我查过,但是记不清楚了;二是时间过了这么久,新法新规,新的社会环境,我还需要再次查询。在此境界,我们的心境是:兢兢业业,如履薄冰。

  境界二:从个案到众案,从宏观上整体分析案件的布局,并从法理的角度进行专题研究。此时,我们对待案例不再“来去匆匆”,而是以一种研究的姿态视案例为宝,仔细分析案件的诉辩过程,探究法院对争议事实的认定思路,以及对待不同事实适用法律的规则异同。通过对大量案例的研究,我们对某一类案件有了相对充分的认识,但似不解渴,仍饶有兴致地查询所涉法条的立法原意,相关理论文章,经过理论上的拔高,试图登高望远,更深层次地发现争鸣、探寻共鸣。在此过程中,我们可以得到以下成果:通过对诉辩过程以及争议焦点的分析,可以总结某一类事实的风险点在何处,进而运用到我们的工作之中--例如修改合同时有意识地告诉自己“这里”是高风险点,通过既成研究成果对合同交易结构、交易方式进行精准构建以最大限度避免风险形成,而不是按照一般修改合同的思路将管辖地约定为己方,实为表面功夫。

  通过对裁判要点的梳理,总结裁判规则,律师可以为客户提供相对中肯的结果预判,并以翔实的数据和扎实的理由为客户提供全面的分析报告,研究攻防之道,而不是简单地告诉客户--“我认为这个案子肯定赢,我办事你放心”。在这个境界之中,我们可以将成果外化,最典型的就是大数据报告。例如曹会杰律师的《最高人民法院审结涉银行纠纷案件报告(2013年度)》,从案件结构类型、主体分部、刑民交叉情况、裁判情况等方面总结了最高院审结涉银行纠纷案件的基本概况及特点,从224份裁判文书中筛选出业界较为关注的难点、热点问题所反应的典型案例共27件,分析了程序处理问题、实体认定问题。再如贵州惟胜道律师事务所的《实现担保物权特别程序大数据报告》,从十个方面论述了与实现担保物权相关的问题。在此境界,我们的心境是:拨云见日,天朗气清,仰观宇宙之大。

  境界三:从有形到无形,将案例内化为思维,形成无形的财富。在境界一、二之中,只要我们足够勤奋,善于总结,均可以得出各类成果,并以书面的形式表达出来,例如《关于李四诉王五民间借贷纠纷一案的法律分析报告》,再如前文的大数据报告,或如构筑了中国第一个类案裁判规则检索体系的《天同码》。它们共同的特点是--将众多信息源总结成一个新的信息源,然后被再次检索使用。如果说这类劳动成果的外观可以被估价,那么劳动成果所折射的思维则是无形的财富。这种思维已经跳出了对具体法律问题的考究,而以一种体系化的方式将各个具体的知识水乳交融,形成一种强大的内力,或者可以称为经验,霍姆斯那句“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”就是验证,此种经验并不会掉进经验主义的陷阱。

  笔者认为,这种思维至少应当包含以下几个要素:洞悉影响裁判的各种要素(主要是指裁判思维、裁判理念和社会因素),明晰思维活动的整个动态过程以及各个节点方式的异同、并且有所取舍,在实践的过程中以思维助推对规则的理解与适用,思维与具体规则交互相印而不误入僵化思维。关于裁判思维的书籍,最著名的则属波斯纳的《法官如何思考》。总体而言,这类思维可以被外化销售,却很难被其他人直接适用,可以复印但不可以复制,无形的财富犹如一个人的修养、一个律所的文化精髓。因此,当今法律行业的竞争,归根结底是知识的竞争,是思维的较量,是看不见的探索,永无止境!这也是律师个人和律师事务所进行知识管理的主要意义所在。

  (二)案例检索的四个维度

  前文所述的三个境界,也是三个阶层,需要我们一步一步地探寻,没有捷径。但达到第三个境界,并不意味着不受境界一、二所述的影响,如朱苏力教授所言,“这是一道永远走不出的风景”。正所谓方法比努力重要、思维比工具重要一样,案例检索亦是如此。笔者结合自己的摸索经验,试图从四个维度谈谈案例检索的方法论问题。

  维度一:牢记法言法语,检索方式体系化。

  第一,使用法言法语,是法律人的基本功。狭义的法言法语是指执法部门或法律工作者表述的程式化的法律专业用语,其特点是注意含义精确而不考虑生动效果。广义上的法言法语,不仅包括狭义上的含义,还包括与法律息息相关的经济学术语、社会学术语等。例如,对于“张律师,我的电话费无缘无故被扣了,咋办”这样的问题,我们除了以一般的法学知识回答之外,如果有意进一步探究消费者电话费被扣之类的问题,就需要进行法规检索和案例检索,在检索的过程中,应使用“码号资源”;再如,要查询银行卡被盗刷案件的裁判规则,如果在北大法宝下“中央法规司法解释”和“地方法规规章”进行检索,输入关键词“银行卡”、“被盗”或者“银行卡”、“盗刷”后,没有得到任何检索结果,黯然伤神;但是如果我输入“伪卡”、“交易”后,得到21条结果,最直接的有三个,分别是全国银行卡办公室《争议调解与处理暂行办法》、中国人民银行、公安部《关于开展联合整治银行卡违法犯罪专项行动的通知》,《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要(节录)》。

  第二,检索方式体系化。体系化检索是为避免检索无绪化导致的检索结果不佳、效率不高。我们在检索的过程中,当事实明确之后,脑海中一定要有一条线索、一张图。就笔者而言,一般以法律要目检索或者案由检索为起点,而不是直接提取事实关键词。比如前文检索的例子,“顾客在接受餐饮服务的过程中,车辆被盗时经营者是否应当承担责任,以及如何承担责任”, 如果我以法律要目为检索方式,使用“中国法律知识总库”,我首先想到的这是合同纠纷(顾客与经营者之间的合同),应当适用《合同法》,不适用总则部分,然后在分则中进行定位,则到了“服务合同”,定位基本完成;如果我以案由检索为起点,则这是合同纠纷,定位到《民事案件案由规定》第四部分一级案由“合同、无因管理、不当得利纠纷”,再继续定位二级案由“服务合同纠纷”,再细化到三级案由“餐饮服务合同纠纷”,确定好之后,我在“无讼案例”中输入“餐饮服务合同纠纷”、“车辆”之后,便得到了5个案例,概览之后发现案情基本相似,目的达到。在其他数据库中查询后得到大致相同的案例。最后对相同案例进行筛选并总结。

  关键词要法言法语,检索路径要体系化,其本身就是一个思维的过程。如果没有一定的标准,虽然经过反复试错之后我们也可能得到比较满意的结果,但是既不利于提高工作效率,又不利于培养思维习惯。在检索的过程中,只有一开始从细节处培养思维习惯,才有可能在案情复杂的情况下找到思考的起点,发现核心点。这就要求我们在日常的工作之中,严格要求自己使用法言法语,并且要细心积累其他学科领域内一些基本知识,同时结合自己现有的数据库资源特点,摸索出符合自身的检索方式。

  维度二:透过事实现象,无限接近案件本质。

  随着社会的发展,我们所接触的案件,并不像司法考试试题那样法律关系清晰且言简意赅,而是体现出“四多”的特征,即时间多(时间点多、跨度大)、人多(案涉主体多且关系杂糅)、钱多(不一定金额大,而是301237元,而非简单的“30万”)、事由多(案涉各个节点的事件性质跨度大,从侵权到违约,不一而足)。当我们与之初识的时候,难以瞬间了然于心。鉴于篇幅有限,暂不列举。或者有的案件事实表面上是这样,但是本质的法律争议却是另外一回事。例如,杨煜老师曾分享了这样一个案例,“在A案中,甲诉乙合同纠纷,后经法院查明,甲所诉请的事实根本不存在遂败诉,为应诉,乙承担了八千元律师费;后乙以侵权纠纷为由起诉甲,形成B案,要求甲支付乙在A案中的律师费。希望找到相似案例。”对于这样的案例,如果仅仅瞄准相似案例,输入关键词“合同纠纷”、“ 律师费”、“ 侵权”等关键词后,也难以得到满意的检索结果。但是分析可知,B案中,乙的理由在本质上是认为甲在A案中滥用了诉权。然后,我们以关键词“滥用诉权 律师费”进行检索,得到了南京市中级人民法院审理的南京超企信息技术有限公司与南京软件谷发展有限公司侵权纠纷一案([2014]宁商终字第52号),“超企公司诉称:软件谷公司捏造超企公司于2010年3月23日与其签订了一份《协议书》,并以该协议书于2012年10月12日向原审法院以房屋租赁合同纠纷一案起诉。超企公司与软件谷公司之间无任何合作和租赁关系,软件谷公司违法干涉了超企公司的合法经营权、损害超企公司的名誉权并侵占了超企公司的财产。现请求依法判令软件谷公司给付超企公司律师费10000元。”法院最终驳回了原告的诉求。其他类似案例也大体相同。

  由此可见,在一般情况下,案例检索应当着眼于本案,尽量找到案情相似的案例,但是案情千差万别,有时候难以满足我们心愿。因此透过事件本质,也是很重要的一种检索方式。

  维度三:注重交叉复验,持续关注争议问题。

  笔者认为的交叉复验,一方面主要是指对于有争议的案件应当通过多渠道进行检索,另一方面指的是要根据问题匹配合适的数据平台,灵活切换。对于前者,一是在案例数据库层面,通过勤勉地检索类似完整的案例;二是通过非案例数据平台(包括但不限于新闻资源、网盘、微信文章、微博、知乎、知网、电子图书馆、行业网站)找到相关的文章、新闻、会议纪要等资料,对案件进行深入学习和研究。在使用各种数据平台的时候,我们容易形成惯性思维,即首先进入专业数据库检索,但殊不知这并不是最佳的选择,而是要根据问题量身选择相适应的数据库。比如,刑法修正案九之前,受贿10万元以上的量刑是十年以上有期徒刑直至死刑,但是受贿数额越来越大的今天,如何来研判受贿金额对量刑的影响呢?例如,我想大概知道“受贿100万至800万的量刑”这类案例。这中间就主要包含:100万,200万,300万……一方面我通过专业案例数据库检索,受贿100万的案例并不多,因为裁判文书可能是“李四受贿105.3万”,也就是说数据库不会自动对数字进行模糊处理。思考了很久,我发现有一个现象,就是“新闻”,我们经常看到的新闻标题是“某某局长受贿300万被判20年”,但是点开后发现新闻稿中的表述是受贿323万,但是从新闻的角度而言,这样的报道方式是没有问题的。我对此问题检索的目的是大概了解而不是精确分析,因此此种检索新闻可能符合要求。因此,想到了中文世界最大的搜索引擎“百度”,继续细化“百度-新闻-新闻标题”,输入“受贿300万”、 “被判”之后,便只看见新闻标题,如下图:

  因此,我只要继续输入“100万”、“200万”……便可很快达到检索目的。当然,如果我希望进入深入研究,则以新闻稿为线索,提取关键词后在专业案例库进行检索,从而达到较好的效果。

  另外,对争议问题的持续关注,也是非常重要的。之所以为争议问题,是因为裁判规则不统一,如果止于个案的解决,而忽视了后期的关注,则出现新情况的时候会遗漏掉,停留在之前的旧知识上。当将来我们面临同样的问题的时候,似乎会很自豪地对法官、客户说“这个问题有很大的争议(因为我曾研究过)”,但殊不知,争议早已平息。比如,公司法第十六条第二规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。” 那么实践中的争议最大的问题为:此规定是效力性规定还是管理性规定。笔者通过搜狗微信搜索得到了6495篇关于解析此条的文章,排除相同的文章,其数量还是很大的。如果我们不对争议问题的持续关注,则可能忽视最高人民法院2015年公报第2期刊登的《招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案》,该案对此有了明确的指向,即应理解为管理性规定。因此,对于争议性的问题,一定要像热恋一样保持关注,关注也是一种力量。

  维度四:勤勉成果输出,内化吸收有始有终。

  在我们的日常工作中,时时都在检索,哪怕是法院的立案庭电话。但如果不注意收集和整理,则可能重复之前的劳动,既不利提高工作品质,还难以形成知识体系。例如,当我们遇到一个新类型的案件,可能从一开始的诉讼主体资格、诉求请求的确立等问题都需要通过检索学习予以确定,但是如果不注意记录检索的路径和结果的记录,则会导致“案子做完了,也就真的完了”。没有积累,难以成体系。因此,加强个人知识管理,在检索的过程中养成良好的记录、整理、总结、消化的习惯,是一个优秀法律人的必备素质。最后,案例检索、知识管理的目标是“将别人的东西变为自己的东西”,将知识内化吸收是不可或缺的一步骤,否则,别人的知识永远是别人的,即使是自己总结出来的知识,如果不消化吸收,那“知识”也只是一个匆匆的过客,谁也记不住谁,随着时间的推移必会烟消云散。

  案例检索的四个维度是相互映射的,每一个维度、维度与维度之间的表现形式是检索的过程,本质是思维的过程。我们看到的检索工具以及检索出来的案例,都是生硬的,而背后的思维过程以及由此产生的作品和思想却是鲜活的,激荡着我们的脑海,航行在自己热爱的领域里。因此,思维是最重要的!

  与案例检索相对应的是法规检索,两者犹如一个天平的两个托盘,需要我们不断的学习来增添“知识砝码”,不可偏废,永无止境!同时,作为法律人,也要保持对基础知识的学习,来奠定坚实的天平底座,为支撑天平提供厚实的基础。同时,案例检索和法规检索又如两架马车,共同驱动着我们的专业知识向更深、更广的方向发展!

  以上仅是笔者在案例检索过程中的一些学习体会,但要学习的知识太多,望各位朋友不吝赐教,沟通进步。

        
        
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